Maandelijkse archieven: oktober 2017

Op 10 oktober werd het regeerakkoord van het kabinet-Rutte III bekend. Daarin staat onder meer dat de Wet DBA vervangen wordt door een nieuwe regeling. In onderstaande graphics heb ik getracht het nieuwe speelveld weer te geven.

Er wordt in het vervolg gekeken naar drie indicatoren om de aard van de arbeidsrelatie tussen een zzp’er en zijn opdrachtgever vast te stellen:

1. de duur van de opdracht;
2. het overeengekomen uurtarief, en;
3. de aard van de opdracht (reguliere of niet-reguliere bedrijfsactiviteiten).

Deze drie indicatoren, die sterk doen denken aan de aanbevelingen van de commissie-Boot, kunnen leiden tot drie uitkomsten:

1. de zzp’er heeft een arbeidsovereenkomst;
2. de zzp’er kan ervoor kiezen om buiten de sfeer van de loonheffingen en sociale verzekeringen te blijven (“opt out”);
3. de opdrachtgever kan een opdrachtgeversverklaring verkrijgen door via een webmodule een aantal vragen te beantwoorden.

Ad 1. Een zzp’er heeft altijd een arbeidsovereenkomst als:

1. het overeengekomen uurtarief lager is dan 15 tot 18 euro per uur (dit bedrag moet nog exact worden bepaald), én;
2. de opdracht reguliere bedrijfsactiviteiten betreft, óf;
3. de opdracht niet-reguliere bedrijfsactiviteiten betreft én ten minste drie maanden duurt.

Ad 2. Een zzp’er kan kiezen voor een opt out als:

1. het overeengekomen uurtarief 75 euro of meer bedraagt, én;
2. de opdracht niet-reguliere bedrijfsactiviteiten betreft, óf;
3. de opdracht reguliere bedrijfsactiviteiten betreft, maar wel korter dan 12 maanden duurt.

Voor alle overige gevallen kan het traject van de opdrachtgeversverklaring en de webmodule worden gevolgd.

Is het nu allemaal helder?

De indicatoren tarief en duur van de opdracht lijken helder, maar kunnen in de praktijk toch wel aanleiding geven tot problemen. Niet altijd is namelijk sprake van een uurtarief. Soms is sprake van een vast bedrag of is de honorering bijvoorbeeld afhankelijk van gemaakte vierkante meters, zoals bij tegelzetters en stukadoors.

Ook de duur van de opdracht is niet vastomlijnd. Dit zou je bijvoorbeeld kunnen beïnvloeden door een zzp’er opdrachten te geven vanuit verbonden vennootschappen. Ik acht het waarschijnlijk dat hiervoor een anti-misbruikbepaling komt.

Ik meen bovendien dat de duur van de opdracht op fulltime basis beoordeeld moet worden. Met andere woorden: een opdracht voor 2 dagen per week gedurende 24 maanden zou mijns inziens ook nog voldoen.

Wat ik mij wel afvraag: hoe werkt het bij verlenging van een opdracht, waardoor je de grens van 12 maanden overschrijdt? Het lijkt het meest logisch dat de opt out dan vervalt. Als dat niet gewenst is, zou als alternatief de opdracht beëindigd en later afgemaakt kunnen worden. Maar hoeveel tijd moet er dan tussen beëindiging en opnieuw opstarten van de opdracht zitten? Of wordt dit toch gezien als één opdracht?

Wat zijn niet-reguliere activiteiten?

En dan is er nog het onderscheid tussen reguliere en niet-reguliere bedrijfsactiviteiten. Dat onderscheid behoeft verduidelijking. Uit het rapport van de Commissie-Boot blijkt dat een PR- en communicatie-adviseur inhuren voor een zakelijke dienstverlener als core business wordt gezien. Ook het retoucheren van foto’s voor een internetwinkel wordt als core business gezien. Van reguliere bedrijfsactiviteiten lijkt dus vrij snel sprake te zijn.

Is er ook een arbeidsovereenkomst?

Los van deze uitvoeringsproblemen is met de aangekondigde regelgeving de onder- en bovenkant van de arbeidsmarkt ingekaderd. Belangrijke vraag is wel of het feit dat er geen inhoudingsplicht voor de loonbelasting is, betekent dat er dan ook geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is.

Ik denk dat dit niet automatisch samenvalt. Ik verwacht dat een opdrachtgever nog altijd met arbeidsrechtelijke claims geconfronteerd kan worden, ook al is er geen inhoudingsplicht. Het zou goed zijn als die koppeling alsnog wordt gemaakt.

Een tweede belangrijke vraag is wat de gevolgen van een opt out voor de heffing van inkomstenbelasting bij de zzp’er zijn. Heeft de opt out ook tot gevolg dat de het honorarium uit de opdracht bij hem als winst uit onderneming wordt belast? Of kan de Belastingdienst deze inkomsten alsnog kwalificeren als loon uit dienstbetrekking? Gelet op recent beleid, openbaar geworden met een beroep op de Wet openbaarheid bestuur, lijkt het erop dat de Belastingdienst voor de heffing van inkomstenbelasting de handen vrij wil hebben.

Wat kan de opdrachtgever die het niet eens is met de webmodule?

Voor het overgrote deel van de situaties kunnen opdrachtgevers straks dus via een webmodule een opdrachtgeversverklaring krijgen. Dit lijkt op een herhaling van zetten. De Beschikking Geen Loonheffingen, de voorganger van de modelovereenkomsten, moest immers ook via een webmodule verkregen worden.

Maar er zijn ook verschillen. Zo lijkt er nu geen betrokkenheid van de opdrachtnemer meer vereist. Waar is de gedeelde verantwoordelijkheid van opdrachtnemer en opdrachtgever van de Wet DBA gebleven? Ten tweede kon tegen de Beschikking Geen Loonheffing bezwaar en beroep worden ingesteld. Nu lijkt dat niet te kunnen, wat een verslechtering van de rechtsbescherming betekent. Wat kan een opdrachtgever nog doen als hij oprecht meent dat van een dienstbetrekking geen sprake is, terwijl hij wel de vragen van de webmodule naar eer en geweten heeft beantwoord en het oordeel van de module luidt dat er toch sprake is van een dienstbetrekking?

Zoals de kaarten nu liggen, kan hij niets doen. Dat is een fundamentele weeffout in dit voorstel. De fiscale wetgeving biedt tal van mogelijkheden om een voor bezwaar vatbare beschikking te verkrijgen voor mindere zaken.

En wat als de fiscus het er niet mee eens is?

Vervolgens is de vraag wat er gebeurt als de Belastingdienst meent dat de vragen onjuist zijn beantwoord. Het antwoord ligt al min of meer verscholen in het woord “opdrachtgeversverklaring”; de naheffingsaanslag komt dan terecht bij de opdrachtgever. Ik zie niet in hoe een opdrachtnemer nadelige fiscale gevolgen kan ondervinden van een aanvraag van een verklaring waar hij part noch deel aan had. Ook hier dus weer de vraag waar de gedeelde verantwoordelijkheid is gebleven.

Wat komt er in de webmodule?

Veel staat of valt dus met de inhoud van de webmodule. Welke vragen worden gesteld? Welke antwoorden zijn mogelijk? Hoe is de beslisboom? De Raad van State zei over de voorgestelde webmodule bij de Beschikking Geen Loonheffingen het volgende:

“De Afdeling merkt daarnaast op dat een goede uitvoering en toepassing van de BGL alsmede zekerheid vooraf, staat en valt met het adequaat functioneren van de webmodule. Zij betwijfelt echter of en zo ja in hoeverre voldoende zekerheid vooraf is te realiseren met de webmodule, aangezien niet duidelijk is of en in hoeverre de webmodule invulling zal geven aan de casuïstiek van het individuele geval.”

Die twijfel van de Raad van State keert weer in volle omvang terug. Is de praktijk niet te divers om in een webmodule te vangen? De Tweede Kamer deelde de twijfel van de Raad van State ten volle, waarna de webmodule een stille dood stierf en “de polder” aan staatssecretaris Wiebes het alternatief van de modelovereenkomsten aanreikte, dat door hem dankbaar werd omarmd. De afloop is bekend.

De webmodule lijkt dus op oude wijn in nieuwe zakken. Waarom nu weer kiezen voor een route die al eerder is bewandeld, gewikt en gewogen is en te licht is bevonden? Zo haal je de onzekerheid niet uit de markt. Het is overigens mijns inziens nog steeds mogelijk om een overeenkomst aan de Belastingdienst voor te leggen. De modelovereenkomsten waren immers niet in de Wet DBA geregeld en verdwijnen dus ook niet met het vervangen van de Wet DBA.

Maar goed, hoe gaat de webmodule eruit zien? Wordt gekozen voor de holistische benadering zoals door de Hoge Raad is voorgeschreven en waarbij alle feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden gewogen? Of wordt gekozen voor de binaire benadering van de Belastingdienst (arbeid + loon + gezag = dienstbetrekking)? Ik vrees het laatste, want een opdrachtgever heeft geen inzicht in alle relevante omstandigheden.

In de holistische benadering wordt ook gekeken naar feiten en omstandigheden die fiscaal een rol spelen bij de vraag of iemand ondernemer is. Een opdrachtgever kan die niet allemaal kennen. In de binaire benadering van de Belastingdienst is vrij snel sprake van een dienstbetrekking. Geef je als opdrachtgever aanwijzingen over de uitvoering van de opdracht? Dan is volgens de fiscus al snel sprake van een dienstbetrekking, terwijl een opdrachtgever deze aanwijzingen volgens het Burgerlijk Wetboek gewoon mag geven.

Kortom: het zou goed zijn als de webmodule onderdeel gaat uitmaken van het wetsvoorstel. Voor herstel van vertrouwen is volledige transparantie een vereiste.

Kun je de webmodule ook anoniem invullen?

Het regeerakkoord neemt bij de webmodule de Britse Employment Status Indicator als voorbeeld. Deze ESI invullen kan anoniem. Ik ben benieuwd of dat ook bij de Nederlandse webmodule het geval is. Het gebruik van de ESI gaat overigens gepaard met stevige waarschuwingen van de Britse Belastingdienst, de HMRC. Zo valt op de introductiepagina het volgende te lezen:

“HMRC won’t stand by results achieved through contrived arrangements designed to get a particular outcome from the service. This would be treated as evidence of deliberate non-compliance with associated higher penalties.”

Met andere woorden: men is niet gecharmeerd van mensen die de webmodule net zo lang invullen tot de gewenste uitkomst bereikt wordt. Als je de webmodule doorloopt, eindigt deze met een oordeel. Daarbij wordt het volgende voorbehoud gemaakt:

“HMRC will stand by the result given unless a compliance check finds the information provided isn’t accurate. If the working practices of this engagement change you accept this result may no longer hold.”

Een vergelijkbaar voorbehoud wordt, zo verwacht ik, ook onderdeel van de Nederlandse webmodule. Een aardig aspect van de ESI is dat deze niet alleen vóór de opdracht kan worden ingevuld, maar ook tijdens de opdracht. De vragen worden dan wel anders. Ook kan de ESI zowel vanuit het perspectief van de opdrachtgever als dat van de opdrachtnemer of een intermediair worden ingevuld. Ik heb het zelf niet kunnen vaststellen, maar soms schijnt de ESI ook niet een eenduidig oordeel te geven en wordt de invuller toch nog verzocht contact op te nemen met de Belastingdienst.

Hoe werkt het uit in de praktijk?

Een lakmoesproef om te kijken of de webmodule goed functioneert bestaat uit de invoer van concrete zaken en dan te controleren of de uitkomst spoort met het oordeel van de rechter. Ik ben benieuwd hoe het dan afloopt met de zaak waarin de vraag centraal stond of de bedrijfsleider van restaurant Plancius in Amsterdam wel of niet in dienstbetrekking werkte.

Deze bedrijfsleider werkt bijna fulltime voor het restaurant en dient verantwoording af te leggen aan de eigenaren. Naar eigen zeggen werd hij zelfs door het camerasysteem van het restaurant nauwlettend in de gaten gehouden. Het Hof Amsterdam oordeelde echter dat hier géén sprake van een dienstbetrekking.

Ik denk dat de Belastingdienst (en overigens niet alleen de Belastingdienst) deze arbeidsrelatie wél als een dienstbetrekking had aangemerkt. Zo zijn er nog vele andere voorbeelden uit de jurisprudentie te noemen.

100 procent zekerheid? Nog zeker niet

Concluderend, de voorstellen in het regeerakkoord brengen nog lang niet overal de gewenste duidelijkheid. Waarschijnlijk is dit inherent aan een regeerakkoord en valt er pas meer over te zeggen nadat een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ligt. Tot die tijd bestaan er nog vele vragen.

De onzekerheid die werd opgeroepen door de modelovereenkomsten, blijft bestaan met de webmodule. Je zou kunnen zeggen dat de verpakking is veranderd, maar het resultaat is onveranderd gebleven: een oordeel met voorbehoud van alle rechten. Maar aan de andere kant: hoe reëel is het om 100% zekerheid te verwachten? Dat bestaat nergens in het leven en dus ook niet in het belastingrecht. Er zijn overigens wel wegen om deze 100% zekerheid dichter te benaderen dan met de voorgestelde webmodule.