De grijsgedraaide plaat van de schijnzelfstandigheid

Schijnzelfstandigheid. Wat is dat eigenlijk? Het moet wel iets verschrikkelijks zijn, dacht ik toen ik de term voor het eerst hoorde. De maatschappij moet beschermd worden tegen schijnzelfstandigen. Dat was wat je hoorde van zogenaamde deskundigen en het stond ook in ambtelijke stukken. Iedereen leek het daarover eens en daarom vroegen steeds minder mensen zich af wat nu daadwerkelijk het probleem was. Intussen is de plaat van de schijnzelfstandigheid zo grijsgedraaid en zijn de groeven zo diep geworden, dat het bijna niemand meer lukt over het randje heen te kijken naar de echte wereld.

Natuurlijk, de term heeft een enigszins negatieve connotatie. Dat komt door het voorvoegsel ‘schijn’, zoals in schijnconstructie, schijnheiligheid of de schijnzekerheid van een arbeidsovereenkomst. Een schijnbeweging in het voetbal daarentegen wordt dan weer positiever gewaardeerd, afhankelijk van wie hem maakt natuurlijk. 

Ondernemerschap en contractvrijheid

De term schijnzelfstandigheid suggereert dat iets niet is wat het lijkt. Een ondernemer spreekt met zijn klant af dat hij tegen betaling bepaalde werkzaamheden zal verrichten. Daar is niets mis mee. Contractvrijheid zou je denken. Toch mag het volgens sommigen niet in alle gevallen, met name niet als hetgeen tussen de ondernemer en zijn klant is overeengekomen te veel op een arbeidsovereenkomst lijkt. Daarbij lijkt ook van belang te zijn of deze ondernemer personeel in dienst heeft of niet. Heeft hij personeel in dienst, dan mag het wel. Heeft hij geen personeel in dienst, dan mag het niet.

• Lees ook: Het probleem bij schijnzelfstandigheid zit niet in het arbeidsrecht

Het dwingendrechtelijk karakter van arbeidsrecht 

Dit alles heeft te maken met het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht. Het grootste deel van het arbeidsrecht is van dwingend recht, omdat de wetgever lang geleden al vond dat de sociaal zwakkere werknemer bescherming nodig had tegenover de vaak (veel) machtigere werkgever. Deze disbalans in machtsverhoudingen, waarbij het door de werkgever aan de werknemer uitgekeerde loon voor de laatste noodzakelijk was om in zijn levensonderhoud te voorzien, zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat de werknemer arbeidsvoorwaarden accepteert waarmee hij niet akkoord zou zijn gegaan wanneer hij niet in een afhankelijke positie verkeerde. 

Het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht schrijft voor dat een tussen een ondernemer en zijn klant gesloten overeenkomst van opdracht eigenlijk een arbeidsovereenkomst is, wanneer wordt voldaan aan de (lang geleden) in het Burgerlijk Wetboek opgenomen definitie van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW). 

Waar de wetgever mee worstelt

Nu de wetgever de zelfstandig ondernemer een prominentere plaats in de wet wil geven, is het de vraag hoe dat precies moet. Met die vraag wordt nogal geworsteld en dat is onnodig. Een deel van die worsteling vloeit voort uit de gekozen methode, namelijk het (proberen te) herdefiniëren van wat precies een arbeidsovereenkomst is, dan wel (proberen te) definiëren wanneer in elk geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. 

Dat leidt tot allemaal ingewikkelde wetteksten die de gewenste rechtszekerheid niet bevorderen. Integendeel. Het geworstel wordt nog groter wanneer de wetgever in één wet (en zelfs in één wetsartikel) min of meer tegengestelde doelen probeert te bereiken. Het verschaffen van duidelijkheid en rechtszekerheid vooraf aan zelfstandig ondernemers en hun klanten staat lijnrecht tegenover het (achteraf) willen bestrijden van schijnzelfstandigheid. 

Niet iedere werkende heeft bescherming nodig

Het probleem daarbij is dat voortdurend wordt gesuggereerd dat het bestrijden van schijnzelfstandigheid hetzelfde is als het beschermen van de werknemer als sociaal zwakkere partij. Dat is natuurlijk onzin. Vooropgesteld kan worden dat de gemiddelde werknemer allang niet meer zo sociaal zwak is als ten tijde van de totstandkoming van de dwingendrechtelijke arbeidswetgeving. Je zou zelfs kunnen zeggen dat de opmars van het zelfstandig ondernemerschap een logische volgende stap is in de emancipatie van de werkende klasse. Dat leidt tot werkenden (zoals de taxichauffeurs in het Uber-arrest) die helemaal niet beschermd willen worden. 

Aan de andere kant leidt het tot hoogopgeleide en goedbetaalde professionals die in ruil voor een hogere vergoeding de bescherming van het arbeidsrecht kunnen missen als kiespijn. Die nemen welbewust het (ondernemers)risico dat de klant op een gegeven moment niet meer met hen verder wil en van de één op de andere dag (of met inachtneming van een korte termijn) de relatie verbreekt. Zij horen dan ook niet de bescherming van het arbeidsrecht te genieten. Ook het algemene overeenkomstenrecht biedt waarborgen tegen het te snel en op onredelijke wijze beëindigen van contractuele relaties. Het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht zou dan ook slechts moeten gelden voor zover het de sociaal zwakkere partij beschermt. Is dat niet het geval, dan zou de contractvrijheid moeten prevaleren.

Ondernemersrisico als uitgangspunt

Hoe regel je dat dan? Daarvoor is het belangrijk te kijken naar wat ondernemerschap in de kern is. Volgens mij gaat het daarbij om het oogmerk winst te maken en de bereidheid daarvoor ondernemersrisico te lopen. Wie volgens deze benadering als ondernemer kan worden gezien, zou reeds daarom niet beschermd moeten worden door het arbeidsrecht. 

Met het oog op de bescherming van de sociaal zwakkere partij, zou een uitzondering kunnen worden gemaakt voor werkenden die in redelijkheid niet geacht kunnen worden vrijwillig het ondernemersrisico te hebben aanvaard. Dat is weliswaar een open norm, maar wel één waarmee prima te werken valt. 

• Lees ook: Waarom het rechtsvermoeden de economische prikkel achter schijnzelfstandigheid niet wegneemt

Weg uit het moeras van de werkrelatietoets

Het voordeel van een dergelijk systeem is dat je niet meer wegzinkt in het zompige moeras van de werkrelatietoets en dus niet zo snel verstrikt zal raken in de spaghetti van de schijnzelfstandigheid. Omdat, zolang bescherming van de sociaal zwakkere partij geen rol speelt, contractvrijheid tot uitgangspunt wordt genomen, zal schijnzelfstandigheid (hoe je dat ook definieert) nauwelijks meer voorkomen. 

Dit sluit ook goed aan bij het bestaande wettelijk systeem, waarin naast de arbeidsovereenkomst ook de overeenkomst van opdracht uitdrukkelijk in het Burgerlijk Wetboek is geregeld als overeenkomst waarbij de opdrachtnemer tegen betaling door de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden verricht en waarbij de opdrachtgever uitdrukkelijk instructiebevoegdheid heeft, zonder dat sprake is van een gezagsverhouding (bent u er nog?). Volgens de wetsgeschiedenis verplicht de opdrachtnemer zich, anders dan bij (de overeenkomst tot) aanneming van werk, ook niet tot het behalen van een bepaald resultaat. De overeenkomst van opdracht heeft dus een zelfstandige plaats in de wet naast de arbeidsovereenkomst en die tot aanneming van werk. 

Stop met de spokenjacht

Waar in het huidige tijdsgewricht gestreefd wordt naar vermindering van regeldruk om de maatschappij weer draaiende te krijgen (of te houden), moeten we het elkaar niet onnodig moeilijk maken en dus ophouden met de nutteloze spokenjacht op zogenaamde schijnzelfstandigen.

Hans Mensonides is advocaat te Leiden, voorzitter van het Platform Zelfstandig Ondernemers en bestuurslid van de Vereniging Zelfstandigen Nederland