Maandelijkse archieven: augustus 2020

De beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast. Niet gezag of vrije vervanging moet leidend zijn, maar het feit of iemand ‘ingebed’ is in de organisatie. Dat bepleit advocaat-generaal Ruth de Bock in haar advies aan de Hoge Raad over een cassatiezaak. Zij vindt ook dat de intentie van beide partijen (de ‘partijbedoeling’) niet meer meegewogen moet worden in de beoordeling of iemand als zelfstandig ondernemer mag werken.

De advocaat-generaal geeft een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad hoeft dat advies niet op te volgen in haar uitspraak over deze zaak, maar doet dat in de praktijk vaak wel. In dit geval zou dat een forse verandering betekenen voor de positie van zelfstandig professionals die werken binnen de muren van een organisatie. Het is nog onbekend wanneer de Hoge Raad een uitspraak doet.

** UPDATE  (6/11/2020) : De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in deze zaak. Zie hier voor nieuwsartikel daarover. In die uitspraak neemt de HR een de voorstellen over nieuwe criteria (zoals hier onder uitgelegd) niet over.

‘Uitholling van de arbeidsovereenkomst’

Het is opvallend dat de advocaat-generaal in dit advies zo uitvoerig ingaat op de positie van zzp’ers. De aanleiding is namelijk geen rechtszaak over (schijn)zelfstandigheid van een zzp’er, maar een zaak van een uitkeringsgerechtigde die vindt dat haar participatieplek bij de Gemeente Amsterdam eigenlijk een arbeidsovereenkomst was.

Nu gaat een cassatie zelden specifiek over een zaak en vaker over een aanpassing van het recht als geheel. De Bock ziet in deze cassatie aanleiding om in te gaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Ze gaat specifiek in op het verschil tussen werknemers en zelfstandig professionals, want in de praktijk bestaat daarover de meeste onduidelijkheid.

Volgens de advocaat-generaal is het Groen/Schoevers-arrest een “belangrijke oorzaak van de uitholling van de arbeidsovereenkomst: kennelijk kunnen partijen overeenkomen dat niet gewerkt wordt op basis van een arbeidsovereenkomst”.

Groen/Schoevers: zowel partijbedoeling als uitvoering van belang

De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Groen/Schoevers is een bekend arrest in het arbeidsrecht. In deze zaak gaf Groen les bij onderwijsinstelling Schoevers. Hij deed dit als ondernemer, stuurde facturen, rekende btw en kreeg niet doorbetaald bij ziekte.

Maar toen Schoevers de overeenkomst wilde opzeggen, ontstond een conflict. Groen vond dat Schoevers niet mocht opzeggen, omdat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Groen stapten naar de kantonrechter. Die oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat werd later zowel bevestigd door de rechter als de Hoge Raad.

De rechters gaven aan dat zowel de partijbedoeling, als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang is bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Dit wordt ook wel een ‘holistische benadering’ genoemd.

‘Erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming’

De Bock wil een einde maken aan die holistische benadering. Niet alleen om werkenden te beschermen, maar ook vanuit publiek belang. Ze schrijft dat het ‘ongewenst is dat partijen – zelfs al zouden beide partijen dat volledig uit vrije wil wensen – hun werkrelatie buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst kunnen houden’.

Het maakt haar niet uit of de werkende ‘een relatief hoog tarief ontvangt, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit en pensioen opbouwt’, schrijft ze. Immers: “De sterke groei van het aantal werkenden dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming), is een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden.”

Ze wil vooral af van de ‘partijbedoeling’, schrijft ze in haar advies. De advocaat-generaal benadrukt dat ook de Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap) vindt dat de partijbedoeling irrelevant moet zijn bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie. 

Lees ook: Voorstellen commissie Borstlap betekenen einde van huidige ZP-model

Organisatorische inbedding en afhankelijkheidspositie

De Bock vindt dat de rechter in plaats daarvan moet kijken naar (A) de ‘organisatorische inbedding’ van het werk en (B) de afhankelijkheidspositie van een werkende.

Wat een ‘organisatorische inbedding’ precies inhoudt, laat ze in het midden. De advocaat-generaal noemt wel de afweging of “werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering”, wat nog niet echt concreet is.

‘Wegcontracteren van bescherming’

Ze vindt in elk geval dat de rechter meer aandacht moet hebben voor de afhankelijkheidspositie van de werkende. Oftewel: een echte zelfstandige werkt ook echt zelfstandig.

De Bock: “Ontbreekt ondernemerschap, dan zal in de regel sprake zijn van een gezagsverhouding (‘in dienst van’) en dus van een arbeidsovereenkomst. (…) In het kader van de vraag of sprake is van ondernemerschap, kan de omstandigheid dat een werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief, een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding. Anders gezegd, het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het wegcontracteren van arbeidsrechtelijke bescherming.”

Hoe punt A en B zich tot elkaar verhouden, wordt ook niet duidelijk. Als je geen afhankelijke positie hebt, bijvoorbeeld omdat je meerdere opdrachtgevers hebt, mag je dan wel ‘organisatorisch ingebed’ zijn? Of moet een zelfstandige juist aan beide criteria voldoen?

Zelf kiezen voor een contractvorm

Vooral punt A is zeer ingrijpend voor alle zelfstandigen die nu opdrachten doen binnen de muren van hun opdrachtgever. Als de Hoge Raad het advies overneemt, kan dan niet meer. En als zij straks niet meer zelf mogen kiezen voor een contractvorm, zullen veel zzp’ers dat als ongewenst en ouderwets zien.

Het lijkt alsof de advocaat-generaal een doorbraak wil forceren in de voortslepende discussie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Los van de inhoud van de conclusies die ze daarin maakt, is daar natuurlijk ook wel alle aanleiding toe. Zzp’ers, werkgevers en bemiddelaars vragen al jaren om meer duidelijkheid. Van de politiek, of desnoods van de rechtelijke macht. Na jaren van onzekerheid hebben zelfstandigen, en hun opdrachtgevers, echter wel wat meer duidelijkheid dan dit advies verdiend.

Daarbij roept de timing van dit, zeer ingrijpende, advies vragen op. Minister Koolmees heeft de commissie Regulering van Werk immers ingesteld om ook op dit dossier met voorstellen te komen. Dat advies ligt er. Het vormt ook een belangrijke basis onder het voorstel van de advocaat-generaal.

Echter het Kabinet, en de Kamer, moet zich nog uitspreken over de adviezen van deze Commissie Borstlap. Dat debat volgt dit najaar. Het lijkt toch wel gepast dat de Hoge Raad dat democratische proces niet in de weg gaat zitten door het overnemen van zo’n vergaand advies.