Klachtenmeldpunt beslist: Gemeente mocht zzp’ers niet bij voorbaat uitsluiten van opdrachten

Het is een veelgehoorde frustratie van zelfstandig ondernemers: overheidsopdrachten waarbij staat ‘niet geschikt voor zzp’ers’, terwijl wel degelijk werk lijkt voor een zelfstandig ondernemer. Overheden moeten stoppen met die automatische uitsluiting, adviseert het Klachtenmeldpunt Aanbesteden na een melding van zzp’er Richard Zwiers.

Gemeente Pijnacker-Nootdorp sloot zzp’ers vooraf uit

De zelfstandig adviseur zag op inhuurplatform Flextender een opdracht die perfect past bij zijn expertise: adviseur Energietransitie bij de gemeente Pijnacker-Nootdorp. Maar helaas: in de regels stond dat zzp’ers niet mogen reageren. De gemeente wilde zo schijnzelfstandigheid voorkomen.

Onterecht en overdreven, vond Zwiers. Daarom diende hij met juridische hulp van vakbond FNV Zelfstandigen een klacht in bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden.

‘Buitenproportioneel’ en in strijd met de regels

“Een hele groep werkenden vooraf uitsluiten is buitenproportioneel en in strijd met de regels voor overheidsopdrachten”, zegt hij. “Ik snap dat gemeenten schijnzelfstandigheid en problemen met de Belastingdienst willen voorkomen. Maar je kunt niet alle zzp’ers vooraf uitsluiten. Dat mag niet volgens de Aanbestedingswet.”

In zijn klacht schrijft hij dat zzp’ers vooraf uitsluiten ook in strijd met het Deliveroo-arrest. In deze belangrijke uitspraak van de Hoge Raad staat dat de aard van een arbeidsrelatie afhangt van een ‘holistische weging van alle omstandigheden van het geval’. De bedrijfsvorm (zzp) is daarbij geen doorslaggevend punt: je moet naar de hele situatie en de persoon kijken.

Past ook niet bij overheidsbeleid

Bovendien gaat het in tegen het beleid van minister Thierry Aartsen (Werk en Participatie). In een recente Kamerbrief schreef hij nog dat overheden zelfstandigen niet bij voorbaat mogen uitsluiten. Hij benadrukte dat het ligt aan de aard van de werkzaamheden of een zzp’er een overheidsopdracht mag uitvoeren.

• Lees ook: Thierry Aartsen (Minister Werk en Participatie): “We moeten af van ouderwetse kijk op de arbeidsmarkt en zzp’ers snel een eigen plek in de wet geven”

Specifieke functie: juist geschikt voor zzp

Daarom diende Zwiers een klacht in. In zijn betoog toont hij aan dat deze opdracht juist goed past bij een zzp’er: Het gaat om een hoge, zelfstandige adviesfunctie. Een zelfstandige kan die uitstekend uitvoeren zonder direct gezag van de gemeente.

Hij voegde ook bewijs toe dat hij zelf een echte, zelfstandige ondernemer is met expertise in dit vakgebied. Zwiers wilde dat de gemeente naar zijn persoonlijke situatie kijkt en zijn aanmelding alsnog beoordeelt.

Uitspraak: laat zzp’ers meedoen of geef betere onderbouwing

Het Klachtenmeldpunt Aanbesteden geeft Zwiers gelijk. De eis ‘niet voor zzp’ers’ gaat te ver.

Het meldpunt adviseert de gemeente Pijnacker-Nootdorp om de regels aan te passen of beter te onderbouwen waarom de opdracht bij voorbaat ongeschikt is voor zelfstandigen.

De gemeente volgt het advies van het Klachtenmeldpunt. “Wij zullen de aanbesteding intrekken”, schrijft de inkoopadviseur in een mail aan Zwiers. Vervolgens wil de gemeente de opdracht opnieuw uitzetten, zonder de beperkende voorwaarde.

Gaat hij zich nu inschrijven? ‘Inmiddels nieuwe opdracht’

De gemeente neemt het advies wel over en stelt de opdracht binnenkort open voor zzp’ers. Zwiers weet nog niet of hij gaat reageren. Na lang zoeken heeft hij namelijk ondertussen een opdracht bij een andere gemeente. “De opdracht krijgen was niet mijn voornaamste doel”, legt hij uit. “Mijn motivatie was rechtvaardigheid voor zzp’ers.”

Strijd is nog niet klaar

Zwiers is blij met de uitspraak, maar hij is nog niet klaar met zijn strijd tegen de uitsluiting op voorhand door overheden. “Door onterechte uitsluiting vooraf worden zelfstandigen rechtstreeks getroffen in hun broodwinning”, zegt hij. “Dat moet stoppen. Ik zie dat dit nog vaak voorkomt. Ik probeer de omvang van het probleem in kaart te brengen en ben bezig met nog een tweede klachtenprocedure tegen een provincie.”

Zwiers ziet dat gemeenten en provincies worstelen met de angst om als werkgever aangemerkt te worden. Maar zzp’ers categorisch uitsluiten of dwingen via detachering te werken lost dat niet op, zegt hij.

Volgens hem zijn er betere manieren voor gemeenten om schijnzelfstandigheid te voorkomen. Denk aan werken met goedgekeurde modelovereenkomsten van de Belastingdienst, opdrachten duidelijker formuleren en de webmodule Beoordeling arbeidsrelatie van de overheid raadplegen.

Rol van de intermediair

Hij merkt dat bureaus zelfstandig ondernemers vaker vragen om via detachering te werken. “Daarmee stappen ze veel te makkelijk over de bewuste keuze voor het ondernemerschap heen”, zegt hij. “Als ik via detachering werk, geef ik mijn vrijheid op. Dat is niet zomaar iets, het gaat over hoe ik mijn werkend leven in wil delen als professional. Bovendien kan een opdracht vaak prima door een zzp’er uitgevoerd worden. Dat blijkt ook uit deze uitspraak.”

Zwiers is teleurgesteld in intermediair Flextender, waar de opdracht van de gemeente Pijnacker-Nootdorp op stond. “Het is de taak van een bureau om te zorgen dat aanbestedingen eerlijk en volgens de regels verlopen”, zegt Zwiers. “Dat hebben ze nagelaten. Ze hebben me nu uitgenodigd om te praten en willen samen zoeken naar een oplossing.”

Flextender: opdracht was niet geschikt voor zzp

“We worstelen met dit soort situaties”, reageert commercieel directeur Jaap Jan Westland van Flextender. Hij legt uit dat er namelijk een verschil zit tussen wat het aanbestedingsrecht voorschrijft en de handhaving van de Belastingdienst. “We zien dat de Belastingdienst ook bij gemeenten en andere lagere overheden niet alleen blaft maar ook doorbijt. Het is dus logisch dat overheden kritisch kijken of een opdracht geschikt is voor zzp’ers.”

Dat verklaart de terughoudendheid van overheden, zegt hij. “Zijn ze soms te rigoureus hun conclusies? Ja. Dan is het ook onze rol om te adviseren als kritische vriend.”

Westland neemt de klacht ter harte, maar denkt niet dat zijn oordeel over deze opdracht anders zal zijn. Kortom, volgens hem was deze uitvraag inderdaad niet geschikt voor zzp. Westland: “De les die wij uit deze casus leren is dat we onze opdrachtgevers moeten helpen om beter te motiveren waarom een bepaalde opdracht wel of niet geschikt voor een zzp’er. Ons uitgangspunt is dat zzp’ers zoveel mogelijk eerlijke kansen krijgen.”