"Exploring the future of work & the freelance economy"

Verstrekkend advies aan Hoge Raad: maak ‘inbedding in organisatie’ het leidend principe bij beoordeling arbeidsrelatie.

Als een rechter oordeelt of iemand als zzp’er of werknemer gewerkt heeft, mag ‘partijbedoeling’ geen rol spelen. Inbedding in de organisatie en afhankelijkheid zijn leidend, adviseert de advocaat-generaal bij een cassatiezaak. Dat advies kan flinke gevolgen hebben voor veel zzp’ers.

De beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast. Niet gezag of vrije vervanging moet leidend zijn, maar het feit of iemand ‘ingebed’ is in de organisatie. Dat bepleit advocaat-generaal Ruth de Bock in haar advies aan de Hoge Raad over een cassatiezaak. Zij vindt ook dat de intentie van beide partijen (de ‘partijbedoeling’) niet meer meegewogen moet worden in de beoordeling of iemand als zelfstandig ondernemer mag werken.

De advocaat-generaal geeft een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad hoeft dat advies niet op te volgen in haar uitspraak over deze zaak, maar doet dat in de praktijk vaak wel. In dit geval zou dat een forse verandering betekenen voor de positie van zelfstandig professionals die werken binnen de muren van een organisatie. Het is nog onbekend wanneer de Hoge Raad een uitspraak doet.

‘Uitholling van de arbeidsovereenkomst’

Het is opvallend dat de advocaat-generaal in dit advies zo uitvoerig ingaat op de positie van zzp’ers. De aanleiding is namelijk geen rechtszaak over (schijn)zelfstandigheid van een zzp’er, maar een zaak van een uitkeringsgerechtigde die vindt dat haar participatieplek bij de Gemeente Amsterdam eigenlijk een arbeidsovereenkomst was.

Nu gaat een cassatie zelden specifiek over een zaak en vaker over een aanpassing van het recht als geheel. De Bock ziet in deze cassatie aanleiding om in te gaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Ze gaat specifiek in op het verschil tussen werknemers en zelfstandig professionals, want in de praktijk bestaat daarover de meeste onduidelijkheid.

Volgens de advocaat-generaal is het Groen/Schoevers-arrest een “belangrijke oorzaak van de uitholling van de arbeidsovereenkomst: kennelijk kunnen partijen overeenkomen dat niet gewerkt wordt op basis van een arbeidsovereenkomst”.

Groen/Schoevers: zowel partijbedoeling als uitvoering van belang

De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Groen/Schoevers is een bekend arrest in het arbeidsrecht. In deze zaak gaf Groen les bij onderwijsinstelling Schoevers. Hij deed dit als ondernemer, stuurde facturen, rekende btw en kreeg niet doorbetaald bij ziekte.

Maar toen Schoevers de overeenkomst wilde opzeggen, ontstond een conflict. Groen vond dat Schoevers niet mocht opzeggen, omdat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Groen stapten naar de kantonrechter. Die oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat werd later zowel bevestigd door de rechter als de Hoge Raad.

De rechters gaven aan dat zowel de partijbedoeling, als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang is bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Dit wordt ook wel een ‘holistische benadering’ genoemd.

‘Erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming’

De Bock wil een einde maken aan die holistische benadering. Niet alleen om werkenden te beschermen, maar ook vanuit publiek belang. Ze schrijft dat het ‘ongewenst is dat partijen – zelfs al zouden beide partijen dat volledig uit vrije wil wensen – hun werkrelatie buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst kunnen houden’.

Het maakt haar niet uit of de werkende ‘een relatief hoog tarief ontvangt, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit en pensioen opbouwt’, schrijft ze. Immers: “De sterke groei van het aantal werkenden dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming), is een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden.”

Ze wil vooral af van de ‘partijbedoeling’, schrijft ze in haar advies. De advocaat-generaal benadrukt dat ook de Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap) vindt dat de partijbedoeling irrelevant moet zijn bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie. 

Lees ook: Voorstellen commissie Borstlap betekenen einde van huidige ZP-model

Organisatorische inbedding en afhankelijkheidspositie

De Bock vindt dat de rechter in plaats daarvan moet kijken naar (A) de ‘organisatorische inbedding’ van het werk en (B) de afhankelijkheidspositie van een werkende.

Wat een ‘organisatorische inbedding’ precies inhoudt, laat ze in het midden. De advocaat-generaal noemt wel de afweging of “werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering”, wat nog niet echt concreet is.

‘Wegcontracteren van bescherming’

Ze vindt in elk geval dat de rechter meer aandacht moet hebben voor de afhankelijkheidspositie van de werkende. Oftewel: een echte zelfstandige werkt ook echt zelfstandig.

De Bock: “Ontbreekt ondernemerschap, dan zal in de regel sprake zijn van een gezagsverhouding (‘in dienst van’) en dus van een arbeidsovereenkomst. (…) In het kader van de vraag of sprake is van ondernemerschap, kan de omstandigheid dat een werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief, een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding. Anders gezegd, het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het wegcontracteren van arbeidsrechtelijke bescherming.”

Hoe punt A en B zich tot elkaar verhouden, wordt ook niet duidelijk. Als je geen afhankelijke positie hebt, bijvoorbeeld omdat je meerdere opdrachtgevers hebt, mag je dan wel ‘organisatorisch ingebed’ zijn? Of moet een zelfstandige juist aan beide criteria voldoen?

Zelf kiezen voor een contractvorm

Vooral punt A is zeer ingrijpend voor alle zelfstandigen die nu opdrachten doen binnen de muren van hun opdrachtgever. Als de Hoge Raad het advies overneemt, kan dan niet meer. En als zij straks niet meer zelf mogen kiezen voor een contractvorm, zullen veel zzp’ers dat als ongewenst en ouderwets zien.

Het lijkt alsof de advocaat-generaal een doorbraak wil forceren in de voortslepende discussie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Los van de inhoud van de conclusies die ze daarin maakt, is daar natuurlijk ook wel alle aanleiding toe. Zzp’ers, werkgevers en bemiddelaars vragen al jaren om meer duidelijkheid. Van de politiek, of desnoods van de rechtelijke macht. Na jaren van onzekerheid hebben zelfstandigen, en hun opdrachtgevers, echter wel wat meer duidelijkheid dan dit advies verdiend.

Daarbij roept de timing van dit, zeer ingrijpende, advies vragen op. Minister Koolmees heeft de commissie Regulering van Werk immers ingesteld om ook op dit dossier met voorstellen te komen. Dat advies ligt er. Het vormt ook een belangrijke basis onder het voorstel van de advocaat-generaal.

Echter het Kabinet, en de Kamer, moet zich nog uitspreken over de adviezen van deze Commissie Borstlap. Dat debat volgt dit najaar. Het lijkt toch wel gepast dat de Hoge Raad dat democratische proces niet in de weg gaat zitten door het overnemen van zo’n vergaand advies.

Hugo-Jan Ruts is 'editor-in-chief' en uitgever van ZiPconomy. Bekijk alle berichten van Hugo-Jan Ruts

21 reacties op dit bericht

  1. Maar hoe zit het dan met bijv. een ITer, in dienst van een IT bedrijf, die gedetacheerd is bij een opdrachtgever en daar “ingebed” is? Heeft die ITer er dan een arbeidsovereenkomst bij?

  2. Partijbedoeling, inbedding, gezagsverhouding, direction & control etc etc Allemaal criteria die multiple te interpreteren zijn. Zo kom je er al polderend in dit land nooit uit. Helaas wordt dit onderwerp op deze manier een gebed zonder einde.

  3. De partijbedoeling is wel een belangrijke factor bij de vormgeving van overeenkomsten van opdracht, waarbij buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. En blijkt één van de grote hinderpalen bij het ontwikkelen van het logaritme van de webmodule.. De voorgestelde aanpassingen van Koolmees leidden nu enkel tot een verzwaring van de criteria voor de zelfstandigen met een persoonlijke toegevoegde waarde, terwijl de AG en Borstlap en anderen terecht vaststellen dat zonder die persoonlijke toegevoegde waarde het relatief eenvoudig is voor werkgevers (geen opdrachtgevers…) om de verplichtingen uit het arbeidsrecht te ontgaan. Ben er voor mijn leden niet blij mee, maar dat ben ik ook niet met de plannen voor de webmodule!

  4. Pff, dan moeten we dus allemaal via payroll bedrijven gaan werken. Lang leve de tussenpartijen.

  5. Dank voor de uiteenzetting! Hij is wederom de helderste van ik er op internet tot nu toe over gevonden heb, altijd fijn om door te kunnen sturen aan collega’s.

    Hoewel de timing interessant is, is het ook weer niet zo verwonderlijk. De onduidelijkheid omtrent de kwalificaties van arbeidsrelaties is feitelijk ontstaan door jurisprudentie. De wetgeving op dit gebied is eigenlijk niet heel ingrijpend aangepast over de laatste eeuw heen (zoals ook op deze website volgens mij ook weleens is geschreven). De VAR en DBA wetgeving waar veel mensen dan aan denken ging immers alleen of het hoe van het vaststellen van de arbeidsrelatie, niet de kwalificatie zelf.

    Juist mede door het werk van de Commissie en de andere ontwikkelingen in dit dossier is de rechtspraak zich mi weer meer bewust geworden van haar rol in dit dossier. Want de jurisprudentie problemen kun je zeker in dit dossier eigenlijk alleen met nieuwe jurisprudentie oplossen. Nieuwe wetgeving zou ook alle andere jurisprudentie op dit gebied immers potentieel ongedaan maken en rechtsonzekerheid creëren voor de werkenden in loondienst, en dat zijn er toch nog steeds een heleboel meer en die gevolgen zijn potentieel veel verstrekkender. E.g. in het meest extreme scenario defacto afschaffing van de verzorgingsstaat, en dat is iets wat je toch vooral door de politiek bewust wilt laten beslissen.

    Dat de HR bij de eerste mogelijkheid die zich aandiende zou ‘keren’ kon je dus eigenlijk wel verwachten m.i. Ik zie dus geen complot en/of afstemming. Dat zou ook zeer tegen de mores zijn dat de minister zich daar op geen enkele manier mee bemoeid. Het is meer de logische uitkomst van een proces zou ik zeggen en ik vind dat het eigenlijk nog heel lang heeft geduurd.

  6. Ik snap dit hele verhaal pas als ik denk aan huurcontracten en huurbescherming. Als je maar dan vijf jaar in een huis zit mag je er vanuit gaan dat je daar kan blijven. Altijd. Tenzij de eigenaar zelf er in wil wonen.

    Dat lijkt heel belangrijk in de corona periode: mensen beschermen door hen de voortzetting te bieden van een participatieplaats of een langdurige opdrachtovereenkomst leidt tot arbeidsovereenkomst met alle rechten die erbij horen. Tenzij het werk wegvalt. Organisaties gaan er alles aan doen om dit niet door te laten gaan, omdat dit hun flexibiliteit en innovatievermogen verstikt. Moeilijke discussie.

  7. Voor 2006 was de wetgeving heel duidelijk. Er was sprake van een verzekerde arbeidsverhouding wanneer er sprake was van. 1. Gezagsverhouding 2. Persoonlijke dienstverrichting 3. Loon (in tegenstelling tot een aanneemsom). In 2005 vond de politiek het nodig dat i.p.v. het UWV, die tot dan de “verzekeringsplicht” controleerde, dit te laten doen door de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft dit willens en wetens geweigerd en maar lukraak VAR verklaringen afgegeven op onduidelijk gronden. We zijn nu 15 jaar verder en het leger aan schijnzelfstandigen is ver boven het miljoen gestegen en nu eerst goed zichtbaar ook onverzekerden.

    • Wie wordt er gekwetst door die “schijn-zelfstandige” – en wat is een schijn zelfstandige?

      • Die schijn-zelfstandige zelf vooral. Dat is iemand die de-facto gedwongen wordt als ZZP’er te werken tegen slechtere voorwaarden dan bij een arbeidsovereenkomst. Wel degelijk een groeiend probleem dat opgelost moet worden.

          • Hugo-Jan, Als je bedoelt dat de groep ZZP-ers niet of nauwelijks meer zal groeien, is dat een tijdelijke situatie.
            Sinds 2006 is de groep van zogenaamde zelfstandigen vervijfvoudigd. Een schijnzelfstandige is iemand die ingehuurd wordt, die feitelijk voor de wet een werknemer is. Het is begonnen in de Bouw, maar N.B. later ook in de Zorg. Door de voordeur ontslagen als werknemer en via de achterdeur als zgn. zelfstandige voor het zelfde werk weer aangenomen. Wanneer je de uitholling van het sociale stelsel niet erg vindt en dat iedereen zelf een keuze kan maken of hij/zij wel of niet verzekerd is voor de sociale wetten, OK. Maar dan moeten we de wet eerst veranderen en niet tientallen jaren negeren. We zijn een gedoogland geworden.

            • @Andries, jij hebt het over schijnzelfstandigen. Mijn reactie ging over een commentaar over gedwongen zelfstandigen. Dat iets anders.

              • Ik begrijp je reactie, maar beiden zijn dus feitelijk volgens de wet geen zelfstandigen. Ja, het is treurig wanneer bijvoorbeeld in de thuiszorg medewerkers worden ontslagen en dan als zogenaamd ZZP-er terug mogen komen voor dezelfde werkzaamheden, tegen dezelfde beloning, maar onverzekerd en geen pensioen. Ministers, Kamerleden, Vakbonden etc. hebben dit willens en wetens genegeerd.

                • @andries, dat ben ik niet met je eens: iemand die zich gedwongen voelt om als zelfstandigen te werken (bijv door economsiche omstandigheden) kan voldoen aan wettelijke eisen ondernemerschap, zowel fiscaal als arbeid-/sociaal rechtelijk. Er is een groep ‘gedwongen schijnzelfstandigen’ (dus werkgever wil dat je verder gaat als zzp’ers), maar dat is volgens CBS cijfer maar paar % van totaal.

  8. Los van de inhoud, is het niet bizar dat een Advocaat-Generaal in een (andere) zaak een politieke beslissing probeert te forceren? Als de wet (en daarme samenhangende indicatoren) aangepast moet worden zal dat toch echt via het democratisch proces behoren te gaan lijkt mij.