Auditdienst Rijk sluit zzp’ers met BV uit bij aanbesteding interim-opdrachten

Bij een uitvraag voor tijdelijke auditors voor de Auditdienst Rijk (ADR) worden DGA’s (directeur-grootaandeelhouders) van BV’s expliciet uitgesloten. Dat blijkt uit de tekst van de aanbesteding, in handen van ZiPconomy. De enigszins verwarrende – en afwijkende – tekst leidt tot verbazing en irritatie bij experts en betrokken marktpartijen. Ze zien het als een nieuw voorbeeld van gebrek aan regie en kennis bij het inhuurbeleid van de Rijksoverheid.

De situatie doet ook denken aan een eerdere zaak waarbij de gemeente Pijnacker-Nootdorp op de vingers werd getikt bij het categorisch uitsluiten van alle zzp’ers bij een opdracht. Volgens het ministerie van Financiën, waar de ADR onder valt, voldoet de aanvraag onder het staand beleid van het kabinet.

Uitsluiting

De ADR, de onafhankelijke interne auditor van de Rijksoverheid, zoekt voor het najaar tijdelijk uitbreiding van haar capaciteit en heeft daarom een bij (eerder geselecteerde) mantelpartijen een aanvraag uitgezet voor 18 tijdelijke auditors.

Voordat in de aanbesteding ingegaan wordt op de inhoud van de opdracht, wordt duidelijk gemaakt dat inschrijvers – dat zullen veelal bureaus zijn – moeten aangeven of een kandidaat een zzp’er is of iemand die gedetacheerd is (en dus in loondienst van een bureau). Dat “in verband met de wet DBA”. Dat is niet onlogisch.

In een toelichting staat dat een “opdrachtnemer” de “werkzaamheden zelfstandig in[deelt] wanneer het een opdracht op zzp-basis betreft.” Ook dat is helder. De toelichting gaat echter verder met de opvallende tekst: “kandidaat is geen directeur-grootaandeelhouder (DGA) van de B.V. of heeft een Declarabele Uren B.V.”

De reden waarom deze groepen worden uitgesloten wordt in de uitvraag zelf niet nader toegelicht.

Een woordvoerder van het ministerie laat aan ZiPconomy weten “Bij een eerdere gunning van een soortgelijke opdracht binnen hetzelfde raamcontract was door een marktpartij een vraag gesteld. Deze vraag ging over het aanbieden van kandidaten via de in de vraag genoemde constructies (DGA en declarabele uren). In de nota van inlichtingen is toen aangegeven dat voor fiscale doeleinden waarschijnlijk ‘door de BV heen gekeken wordt’ en er alsnog schijnzelfstandigheid ontstaat. Voor de inzet hiervan geldt daarom hetzelfde als voor de inzet van een zzp’er. Om dit vooraf duidelijk te maken is dit nu ook vermeld in de uitvraag.”

Na de uitleg over zzp, met de uitsluiting van zzp’ers met een BV, staat inderdaad ook te lezen dat “gelet op de aard en omstandigheden van de opdracht (…) de opdracht de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (heeft). Met het oog daarop moet rekening worden gehouden met de vigerende wet- en regelgeving en jurisprudentie wat betreft de arbeidsrelatie. Inschrijver dient een offerte aan te bieden die hieraan voldoet en waarbij schijnzelfstandigheid wordt voorkomen.” Een nadere toelichting hoe tot deze afweging is gekomen ontbreekt.

Verbazing

Met name de formulering rond de BV wekt de nodige verbazing bij marktpartijen en experts die ZiPconomy sprak.

Om te beginnen gaat het hier om twee verschillende groepen. Een DGA is iemand die minimaal 5% van de aandelen van een onderneming bezit. Het maakt daarbij niet uit of iemand statutair directeur is of slechts meewerkt in de onderneming. Waarom iemand die bijvoorbeeld mede-eigenaar is van een advies- of detacheringsbureau, en dus geen zzp’er, hier wordt uitgesloten is onduidelijk. Het is in ieder geval niet passend bij de Wet DBA-context.

“Ze bedoelen hier waarschijnlijk een ‘eenmans-BV'”, zegt Alexander Kist, partner bij W&RK Advies, “maar dat staat er niet en ook dan is geen deugdelijke onderbouwing te bedenken voor die uitsluiting.”

De toelichting dat de uitsluiting gedaan wordt omdat ‘door een bv heen gekeken kan’ worden noemt Kist misplaatst. Hij wijst erop dat daar wel – “hooguit een handvol zaken” – jurisprudentie over is, maar dat die alleen geldt “indien een bv is opgericht met uitsluitend de (kennelijke) bedoeling om schijnzelfstandigheid te omzeilen.” Dat is dus hoogst zelden het geval.

Ook bij advocaat Joost van Ladesteijn van Vertex Legal doen de formuleringen de wenkbrauwen fronsen. “Te beginnen bij de verwijzing naar de Wet DBA, waarvan nu zo vaak – ook door de Belastingdienst – is aangegeven dat hierop niet wordt gehandhaafd.” Daarnaast noemt hij het ‘onbegrijpelijk’ dat een DGA zonder nadere motivering bij voorbaat wordt uitgesloten.

Zoals Ladesteijn in dit artikel al eens uitgebreid toelichtte dient de beoordeling van iemand met een bv daarnaast wezenlijk anders te gebeuren dan een zzp’er met een eenmanszaak. Daar houdt deze aanvraag geen rekening mee.

Juist het feit dat de situatie bij een bv anders is dan met een zzp’er met een eenmanszaak maakt dat de webmodule niet geschikt is om de kwalificatie arbeidsrelatie van een zelfstandige met een bv te controleren.

Een declarabele-uren-bv is een andere situatie. Bij de DUbv – overigens geen juridische term maar een commerciële naam van een dienst – is de eigenaar van de bv volledig werknemer van de bv. Anders dan bij een DGA betaalt deze persoon volledig alle sociale premies die passen bij een werknemer. De persoon is volledig in dienst en detacheert zichzelf naar een klant. De persoon is daarmee geen zzp’er, noch een bijzondere vorm van zzp-schap, en dus roept ook deze uitsluiting – in de context van zzp en de Wet DBA – vragen op.

Uitsluiten alle zzp’ers

Ook bij het feit dat uiteindelijk alle zzp’ers uitgesloten worden plaatst Ladesteijn vraagtekens. “Er kan niet gezegd worden dat bij enkel een beoordeling van gezichtspunt 1 (uit het Deliveroo-arrest, red.), de aard van de werkzaamheden, de opdracht de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst, voor zover dat hier wordt bedoeld. Zo werkt simpelweg de holistische toets niet.”

Gemeente kreeg tik op de vingers bij uitsluiten zzp

Deze ADR-casus doet denken aan de zaak die onlangs speelde bij de gemeente Pijnacker-Nootdorp. Die gemeente sloot bij een opdracht bij voorbaat alle zzp’ers uit. Een zelfstandig interim-manager diende daarop een klacht in en kreeg gelijk. De gemeente mocht – zonder duidelijke motivatie – zzp’ers niet uitsluiten van deze aanbesteding, zo oordeele een onafhankelijke klachtencommissie. Die motivatie ontbreekt ook hier.

De klachtencommissie vond dat buitenproportioneel en niet in lijn met het aanbestedingsrecht. De gemeente gaat de aanbesteding overdoen.

Kist: “Het disproportionaliteit principe lijkt me rond het argument dat er door een bv heen gekeken kàn worden hier wel een stuk groter.”

Leidraad

Ondertussen maakt minister Aartsen van Werk & Participatie – tevens verantwoordelijk voor het zzp-beleid – er regelmatig een punt van dat de Rijksoverheid het goede voorbeeld moet geven bij het inhuren van zzp’ers. Bijvoorbeeld door te beginnen bij het kijken naar het ondernemerschap van de kandidaten en zzp’ers niet categorisch uit te sluiten van opdrachten. Dat bevestigde hij onlangs nog in een Kamerbrief. Dat moet ook onderdeel worden van een nieuwe campagne die hij heeft aangekondigd met als titel: ‘Zo kan zzp wél’.

Ook heeft Aartsen aangekondigd dat de leidraad schijnzelfstandigheid bij inhuur externen van de Rijksoverheid wordt aangepast en geactualiseerd. Het beleid rond inhuur extern personeel valt onder de verantwoordelijkheid van het Ministerie van Binnenlandse Zaken & Koninkrijksrelaties (BZK).

Die leidraad is begin van dit jaar in lijn gebracht met recente jurisprudentie, zo laat een woordvoerder van BZK weten. Er wordt nog gewerkt aan verdere actualisering om zo te komen tot een zo uniform mogelijk rijksbreed beleid. De nieuwe versie wordt niet voor de zomer verwacht, zo laat BZK weten. Overigens, zo benadrukt de woordvoerder, de leidraad blijft algemeen en het is aan de diverse onderdelen van de Rijksoverheid om daar zelf verder een eigen invulling aan te geven.

De ADR heeft die leidraad – en het beleid van minister Aartsen – ook gevolgd, zo laat een woordvoerder van het ministerie van Financiën weten. “In zijn Kamerbrief benadrukt minister Aartsen dat het aan de aard van de werkzaamheden ligt of een zzp’er een overheidsopdracht mag uitvoeren. De aard van de werkzaamheden deze ADR opdracht is vooraf getoetst op de geldende juridische gronden. De uitkomst van deze toets was dat het werkzaamheden betreft die niet door een zzp’er kunnen worden uitgevoerd zonder dat schijnzelfstandigheid ontstaat. De opdracht was dus op basis van deze toets niet geschikt bevonden voor zzp’ers. Daarom is aan de raamcontractpartijen gevraagd om geen zzp’ers aan te bieden.”

Irritatie

Waar de formuleringen over de bv’s en declarabele uren bv’s bij Kist en Ladesteijn vooral verbazing oproepen, leeft er onder verschillende marktpartijen die ZiPconomy sprak vooral irritatie. Het stoort deze partijen – die betrokken zijn bij diverse aanbestedingen voor inhuur van extern personeel voor de Rijksoverheid en die daarom ook alleen anoniem willen reageren – dat dit soort voorwaarden in aanbestedingen gebaseerd zijn op verouderde of onjuiste inzichten, en dat verschillende onderdelen van de Rijksoverheid andere regels hanteren bij het inhuren van extern personeel.

Meer structureel noemen de partijen dat verschillende onderdelen van de Rijksoverheid ook verschillend beleid hanteren. Nieuwe voorwaarden als deze rond bv’s, maar soms ook voorwaarden die nog gebaseerd zijn op verouderde uitleg van jurisprudentie – een uitleg die bijvoorbeeld gebruikt is bij de eerste versie van de conceptwet VBAR, een wet die ondertussen door het nieuwe kabinet van tafel is gehaald.

“Een leidraad schijnzelfstandigheid blijkt zo toch vooral een lijstje met wat er niet kan.” zo reageert een van hen. “We snappen ook wel dat niet elke opdracht zich leent voor invulling door een zelfstandige. Maar de nieuw lijn ‘zzp kan wel’ vraagt wat mij betreft meer afstemming met marktpartijen, meer beleidsregels gericht op kijken naar mogelijkheden. Dat ontbreekt nog.”

##UPDATE##

Minister Aartsen heeft op 24 juni naar aanleiding vragen uit de Kamer over dit artikel toegezegd dat de leidraad inhuur Rijksoverheid op korte termijn aangepast wordt. Meer daarover in dit artikel.