Maandelijkse archieven: januari 2025

Vooral door de opheffing van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 is het dossier schijnzelfstandigheid aanhoudend dagelijks nieuws. Wat valt op?

1. Het Malieveld is leeg

Op het Malieveld staan niet honderdduizenden ZZP’ers te demonstreren. Er zijn geen posters op ruiten geplakt. Enige petitie komt niet verder dan “Stop handhaving Wet DBA”, waarop niet wordt gehandhaafd.

Op basis van diverse communicaties kan inmiddels worden vastgesteld dat (ook echte) zzp’ers op grote schaal opdrachten verliezen, zelfs door met elkaar optrekkende werkgevers. Meer fundamenteel dan dit wordt het niet; dit gaat over brood op de plank. Maar hoe belangrijk wordt dit nu echt gevonden? Zelfstandigen hebben drie zetels in de SER. Heeft de SER zich al uitgesproken over het massale verlies aan opdrachten door (ook echte) zzp’ers?

2. Rechtsbescherming

Rechtsbescherming is Leitmotiv in het dossier schijnzelfstandigheid, maar de rechtsbescherming van zzp’ers komt mondjesmaat aan bod. Zij zijn geen rechtelozen. Grondrechten als de vrijheid van arbeidskeuze en de vrijheid van ondernemerschap worden minimaal betrokken in het debat over schijnzelfstandigheid (reeds door enkel de term “werknemersbescherming” te laten vallen).

Daarbij scoren zzp’ers prima op brede welvaart op basis van onderzoek van RaboResearch. Brede welvaart was voor de verantwoordelijk minister een belangrijke reden voor de arbeidsmarkthervorming (Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt d.d. 5 juli 2022, p. 5).

3. Het waterbed-effect

Het devies “vast minder vast” wordt hooguit lippendienst bewezen. Uit diverse analyses – zeg – afgelopen 30 jaar volgt dat het zogenaamde waterbed-effect een belangrijke verklaring vormt voor de opkomst van zzp’ers en schijnzelfstandigheid. Op basis van diverse wetsvoorstellen wordt “flex minder flex”, maar “vast niet minder vast”. Er wordt gekeken naar Europa voor “flex minder flex”, maar afschaffen van de internationaal unieke preventieve ontslagtoets uit 1945 staat überhaupt niet op de agenda. Schijnzelfstandigheid als uitvloeisel van geen goed werkgeverschap komt minimaal aan bod, alsook de deflexibiliserende effecten van alsmaar uitdijende cao’s met verplichtingen op alle denkbare terreinen, waaronder roosters. Sowieso blijft de werking van de polder uit beeld. Zo worden waterbedden onvoldoende geadresseerd.

4. Deliveroo-arrest niet de norm

Verschillende partijen lijken meer gewicht aan de adviezen van advocaat-generaal De Bock over schijnzelfstandigheid toe te kennen dan aan wat de Hoge Raad daarover heeft overwogen. Effectief blijven diverse partijen in de praktijk vooral kwalificeren met als vertrekpunt organisatorische inbedding, terwijl de Hoge Raad heeft overwogen in het Deliveroo-arrest dat dit geen doorslaggevend criterium is. Herhaaldelijk heeft de Hoge Raad nu overwogen dat een volgordelijke tweefasenleer geldt (“eerst uitleggen, dan kwalificeren”) en een holistische toets (“alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien”, deze zijn relevant bij het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt) met referte aan het Haviltex-arrest uit 1981 en het Groen/Schoevers-arrest uit 1997. Ondertussen bevat de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie bewust niet alle gezichtspunten van het Deliveroo-arrest, bevestigd in een Kamerbrief van de verantwoordelijk bewindspersoon op 12 december 2024.

5. Arbeidsovereenkomst niet sneller aangenomen

De diverse uitspraken (van lagere rechters) na het Deliveroo-arrest krijgen beperkt aandacht. Rechters hebben geen moeite met de holistische toets. Er wordt niet sneller een arbeidsovereenkomst aangenomen. Ongeveer 50/50 wordt werknemerschap of opdrachtnemerschap aangenomen, na weging van alle feiten en omstandigheden. Ook valt op dat er weinig onduidelijkheid of discussie bestaat in de commerciële arbeidsrechtpraktijk. Voor hen is dit niet complex of onduidelijk. Het recht bevat honderden holistische toetsen, waarover de Hoge Raad zich frequent uitlaat.

6. Wetsvoorstel intrekken?

Waarom is het wetsvoorstel Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden nog niet ingetrokken? Meer kritiek op een wetsvoorstel is eigenlijk niet denkbaar. Via de internetconsultatie zijn meer dan 1100 kritische reacties ingediend. Alle onafhankelijke organen hebben zorgvuldig fundamentele kritieken geuit: het Adviescollege Toetsing Regeldruk, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling advisering van de Raad van State. Volgens de Belastingdienst is in 95% van de gevallen duidelijk of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt. Dat maakt het potentiële effect van de Wet VBAR “best case” non-significante procenten (voorzover dat er (in positieve zin) dus überhaupt zal zijn).

De WVBAR blijft echter hangen boven de markt, geduwd met “statement wetenschap” als in een reclame dat de was nu nog schoner zal zijn. Het zou goed zijn voor de zuiverheid van het debat als partijen bijvoorbeeld in de media lidmaatschappen en commissierollen kenbaar maken.

Voorts blijft in de praktijk terugkomen dat de Belastingdienst op basis van de Wet VBAR zou handhaven. De Belasting heeft geen stem over zo vaak heeft zij inmiddels gecommuniceerd dat er niet wordt gehandhaafd op de Wet VBAR (nota bene een wetsvoorstel welke nog niet in behandeling is bij de Tweede Kamer) en de Wet DBA.

7. De risicomijdende herkwalificatie

Bij eenzelfde en ongewijzigde toets voor het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, bestaat onvoldoende besef dat een risicomijdende herkwalificatie voor de fiscaliteit voor de toekomst, “risico-preferent” kan zijn voor het arbeidsrecht en het pensioenrecht voor het verleden. Prima om te zeggen dat een zzp’er werknemer is, maar consistentie verplicht dan wel dat dit ook doorwerkt naar het verleden. Het is een retorische vraag of zzp’ers bij een voorstel in dienst te treden ook steeds een compensatie krijgen voor opgebouwde, niet genoten vakantiedagen in het verleden. Het vraagstuk over het ontstaan van pensioenaanspraken met terugwerkende kracht door de herkwalificatie van een zzp’er tot werknemer, waaronder de omgang met de implicaties bij verwezenlijking van dit risico, is ernstig onderbelicht, zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State al aantekende in haar advies van 7 november 2024.

8. Onvoldoende kennis

Dataverzameling is bij tal van partijen ondermaats en daarmee de kwaliteit van besluitvorming en de besluiten. Bestendig blijkt dat verschillende partijen, die zichzelf geregeld zelfs specialist noemen, niet bekend zijn met de inhoud van enkele pagina’s aan primaire bronnen, zoals de Toelichting Beoordeling Arbeidsrelatie (7 pp. met voor- en achterblad). Er wordt ook beperkt begrepen dat de Belastingdienst “slechts” de handhaver is ten aanzien van de fiscaliteit (met kortweg een arbeidsrechtelijke toets); niet ten aanzien van het arbeidsrecht en het pensioenrecht.

De afgelopen – zeg – 30 jaar is er geen track record van wetgeving als succesvol arbeidsmarktinstrument. De recente arbeidsmarktvoorstellen zijn onvoldoende gekwantificeerd. Dit maakt ook zaken niet meetbaar. Zo ontbreekt adequaat zicht, As-Is en To-Be, op het aantal schijnzelfstandigen, het grijze gebied, het aantal zelfstandigen, alsmede de effecten van maatregelen los en in samenhang bezien. Noties als “brede welvaart” en “bestaanszekerheid” zijn nu eenvoudig multi-inzetbaar en relativeren in te vergaande mate bedrijfskundige en economische analyses. In diverse dossiers zou reeds een business case helpen en ook tonen dat mensen serieus worden genomen voor draagvlak. Te simpel: sociale zekerheid levert nu X op. Dat zou Y moeten zijn, want A met ook verwachting B. Met C aantal meer werknemers betekent dat D. Hier staat tegenover E, naar F etc. Let wel: het zou dan ook zo maar kunnen dat mensen bereid zijn verdergaand bij te dragen aan het “Nederlandse verdienvermogen” op basis van een onderbouwde afweging in plaats van dat one-liners weerstand oproepen. Erken daarbij bij keuzes zo nodig ideologie in plaats van zaken dan voor te stellen als wetmatigheden, zoals de Commissie van Werk het eerste deed op bijvoorbeeld p. 14 van haar rapport: “De Commissie is zich er terdege van bewust dat specifieke keuzes omtrent de technische invulling van de maatregelen sterk ideologisch van aard kunnen zijn.” Dat maakt breed debat mogelijk en verbetert het besluitvormingsproces.

9. Negatief effect op ons vestigingsklimaat

Onvoldoende lijkt te worden beseft dat er een omgekeerde Brexitfase zich voordoet ten koste van het Nederlandse vestigingsklimaat voor bijvoorbeeld sectoren waar remote werken mogelijk is (ook bij AI-transities). Dan kunnen partijen overwegen niet langer via Nederland te plannen, mede door alle onrust en onvoorspelbaarheid, alsmede andere indicatoren die steevast terugkomen in verschillende indexen. Wanneer Nederland inzet op meer locatie-agnostisch werk, dient vooral Economische Zaken hierop scherp te zijn. Bijvoorbeeld: in hoeverre vindt de beoogde Nederlandse productiviteitsvergroting vanuit Nederland straks plaats in het kader van de (landen)concurrentiepositie van Nederland? Ook hier helpt het concretiseren van zaken via een business case.

10. De menselijke maat ontbreekt

De maatschappelijke realiteit is er één van pluriformiteit en een heterogene arbeidsmarkt. Indien de Belastingdienst geen stem meer heeft van alle communicaties dat zij niet handhaaft op basis van de Wet DBA en de Wet VBAR, dan is het Sociaal Cultureel Planbureau schor van het benadrukken van de importantie van pluriformiteit in onder andere beleidsvorming. Partijen als het SCP kunnen nog meer onderzoeken verrichten, maar genoegzaam mag duidelijk zijn inmiddels dat dé uitzendkracht, dé thuiswerker, dé zzp’er en dé werknemer niet bestaan. Voor de “menselijke maat” is het rekening met de concrete feiten en omstandigheden houden cruciaal. Dit verklaart mede de opleving van het evenredigheidsbeginsel in het publiekrecht in het verlengde van de toeslagenaffaire. De arbeidsmarktvoorstellen bewegen echter een andere kant op met onder andere one-size-fits-all-oplossingen. Daarmee kunnen zaken van vast zelfs muurvast worden met alle gevolgen van dien met uiteindelijk mogelijkerwijs twee vergelijkbaar onaantrekkelijke contractsvormen.

Conclusie

Een vergelijking dringt zich op met het beoordelen of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Wat je herhaaldelijk in besluitvormingsprocessen ziet gebeuren, is dat uit een groter verhaal willekeurig enkele omstandigheden worden gehaald en leidend gemaakt om vervolgens daaromheen een verhaal te maken, zoals met organisatorische inbedding bij het beoordelen of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Er wordt niet stap voor stap van links naar rechts gewerkt met eerst het verzamelen van alle feiten en omstandigheden. De uitlegfase wordt zogezegd niet eerst correct en volledig doorlopen en afgesloten. Vooruitlopen op de kwalificatiefase, waaronder door het centraal stellen van de wenselijkheid van uitkomsten, beïnvloedt negatief de kwaliteit van de uitlegfase als fase van dataverzameling en vaststellingsronde. Het gebrek aan kwaliteit in besluitvormingsprocessen vertaalt zich in de kwaliteit van de uitkomsten. Dan maar een Wet VBAR: It’s Alive!