Te zelfstandig voor bescherming: de blinde vlek in het rechtsvermoeden voor zzp’ers

De Eerste Kamer heeft ingestemd met de Wet invoering rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst op basis van een uurtarief. De wet treedt naar verwachting per 1 januari 2027 in werking. Daarmee krijgt een zzp’er die onder de tariefgrens werkt en denkt eigenlijk werknemer te zijn, een sterkere positie om werknemersrechten op te eisen. Dat kan vooral schijnzelfstandigen helpen. Maar wie beschermt de echte zzp’er aan de onderkant van de markt? Een echte zzp’er kan en wil meestal geen werknemersrechten opeisen. Maar soms is bescherming wel hard nodig.

In de Nota naar aanleiding van het verslag beantwoordde de regering vragen van onder meer VVD, CDA, GroenLinks-PvdA en JA21. CDA en GroenLinks-PvdA vroegen naar de beperkte effectiviteit van het rechtsvermoeden, omdat juist kwetsbare werkenden mogelijk niet snel de stap naar de rechter zetten. De VVD vroeg naar uitvoerbaarheid, regeldruk, mogelijke ontwijkconstructies en de gevolgen voor sectoren waarin veel zelfstandigen werken. JA21 vroeg naar regeldruk en het risico dat opdrachtgevers minder gebruik gaan maken van zzp’ers door mogelijke procedures.

Goede vragen. Maar de regering antwoordde steeds in dezelfde lijn: de wet verandert de beoordeling van arbeidsrelaties niet. De vraag blijft of sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van een ander. Het moet vooral preventief werken. Opdrachtgevers zouden vooraf beter gaan beoordelen of iemand als zelfstandige kan worden ingehuurd of dat er eigenlijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het rechtsvermoeden helpt niet iedere zelfstandige

Het rechtsvermoeden helpt vooral werkenden die mogelijk werknemer zijn. Voor zelfstandigen die juridisch echt zelfstandig werken, maar tegen lage tarieven, biedt het weinig oplossing. Zij willen vaak zzp’er blijven en hebben weinig aan een gang naar de rechter om werknemersrechten op te eisen.

Niet het beroep, maar de feitelijke arbeidsrelatie is beslissend: wie bepaalt het werk, welk risico draagt de werkende en gedraagt iemand zich werkelijk als ondernemer? Het tarief is niet doorslaggevend, maar kan wel meewegen in dat totaalbeeld.

In sommige werkpraktijken verschilt het werk daadwerkelijk van loondienst: met wisselende opdrachtgevers, eigen acquisitie, eigen investeringen, ondernemersrisico en ruimte om opdrachten te weigeren. Iemand kan dan juridisch echt zelfstandig zijn, ook als het tarief laag is.

De Temper-uitspraak laat zien dat het arbeidsrecht kan ingrijpen wanneer zelfstandigheid vooral een constructie blijkt. Maar een laag tarief maakt iemand niet automatisch werknemer. Voor wie juridisch zelfstandig is, biedt het rechtsvermoeden dus geen bescherming tegen een tarief waarbij duurzaam ondernemerschap niet mogelijk is.

Niet de constructie, maar het verdienmodel is het probleem

In de Eerste Kamer werd ook gevraagd naar mogelijke ontwijkconstructies. Maar wat wordt er dan ontweken? Bij constructies zoals Temper kan de vraag terecht zijn of zelfstandigheid wordt gebruikt om werknemerschap te vermijden. Maar werken met een echte zelfstandige mag gewoon, ook ver onder de grens van het rechtsvermoeden. Zolang er juridisch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt er niets ontweken. Dan is er simpelweg sprake van zelfstandige arbeid tegen een laag tarief. Het rechtsvermoeden stelt vooral de vraag of iemand eigenlijk werknemer is, terwijl in bepaalde sectoren een andere vraag relevanter is: kan iemand voor een bepaald tarief duurzaam werken als zelfstandige?

Als je ontwijkconstructies echt wil voorkomen, moet je niet alleen kijken naar de kwalificatie van de arbeidsrelatie, maar ook naar de economische prikkel erachter. Zolang zelfstandige arbeid veel goedkoper kan zijn dan loondienst, blijft de prikkel bestaan om werk buiten loondienst te organiseren. Dan krijg je vanzelf constructies die precies binnen de regels proberen te blijven, zonder dat het onderliggende probleem wordt opgelost. 

• Lees ook: Waarom het rechtsvermoeden de economische prikkel achter schijnzelfstandigheid niet wegneemt

Een hardere ondergrens kan daar meer aan doen: bereken sectorspecifieke minimumtarieven en verplicht die. Dan wordt niet alleen gevraagd of iemand werknemer is, maar ook of zelfstandige arbeid voor een bepaald tarief überhaupt houdbaar is.

Te zelfstandig voor bescherming

Er is iets mis als het gemiddelde zzp-tarief in een sector bij een normale inzet niet genoeg oplevert om er zelfstandig van te leven. Daarmee pleit ik niet voor een inkomensgarantie voor iedere zzp’er, maar wel voor het erkennen dat er iets fundamenteels niet klopt. Een zelfstandige blijft ondernemer en verantwoordelijk voor eigen keuzes, tarieven en bedrijfsvoering. Die ondernemer moet daarbij juist kijken naar de realistische marktsituatie: hoeveel werk is er, hoeveel uren zijn daadwerkelijk declarabel en welke kosten en risico’s horen bij het vak? Een sectorale ondergrens moet wel op diezelfde werkelijkheid zijn gebaseerd.

In veel projectmatige beroepen werken mensen terecht als zelfstandige. Zij hebben wisselende opdrachtgevers, organiseren hun eigen werk en dragen zelf risico. Voor hen is een gang naar de rechter voor werknemersrechten vaak geen logische oplossing. Maar als de tarieven in zo’n sector structureel zo laag zijn dat iemand ondanks een normale inzet niet kan rondkomen, zit het probleem niet alleen in de contractvorm.

Wat de AV-sector laat zien over te lage zzp-tarieven

De film- en AV-sector laat zien hoe laag toegestane zzp-tarieven kunnen zijn. Opvallend is dat binnen de audiovisuele praktijk verschillende fair pay-systemen naast elkaar bestaan. Voor freelancers bij de publieke omroep zijn via de Fair Practice Code Omroep cao-gerelateerde minimumafspraken gemaakt door de NVJ.

Maar de Ketentafel AV/Film hanteert voor vergelijkbaar werk ook starttarieven die aanzienlijk lager uitvallen. Aan de Ketentafel AV/Film beginnen de starttarieven bij €29,16 per uur en ligt ongeveer de helft onder de grens van het rechtsvermoeden van €38 per uur. Eerder schreef ik al wat er mis kan gaan in zo’n cao-zzp-vergelijking.

• Lees ook: Een zzp-tarief vergelijken met een cao: waar het mis kan gaan

Lage tarieven zijn niet per se een ontwijkconstructie

Toch zou ik deze lage tarieven van de Ketentafel AV/Film geen ontwijkconstructie noemen. Er hoeft niets ontweken te worden: echte zelfstandigen kunnen ook onder de grens van het rechtsvermoeden werken. Maar het laat wel zien hoe kwetsbaar die groep is. Een sector kan tarieven ver onder die grens presenteren als Fair Pay, terwijl zelfstandigen geen werknemersrechten krijgen én geen bescherming tegen te lage tarieven.

Een simpele rekensom laat zien waarom de starttarieven aan de Ketentafel AV/Film waarschijnlijk te laag zijn. Het SEO-onderzoek naar flexibiliteit in de culturele en creatieve sector gaat uit van 62 procent declarabele uren. In mijn eerdere artikel [link] rekende ik dat door naar 969 declarabele uren per jaar. Bij €29,16 per uur levert dat ongeveer €28.250 bruto omzet op.

Trek daar, voorzichtig berekend, 35 procent vanaf voor kosten, AOV, pensioen en belasting, dan blijft ongeveer €18.360 per jaar over: circa €1.530 per maand. Dat is geen duurzaam starttarief voor zelfstandig ondernemerschap. Toch kan en mag het wel, en wordt het door de Ketentafel AV/Film als Fair Pay-starttarief gepresenteerd.

Waarom een laag tarief wel relevant is, maar nog niet doorslaggevend

Een laag tarief maakt iemand niet automatisch werknemer. Maar het zegt wel iets over de vraag hoe zelfstandig iemand in de praktijk kan opereren. Een echte zelfstandige moet kunnen rekenen, onderhandelen en werken tegen een tarief waarmee het ondernemerschap houdbaar is.

Wie structureel werkt tegen een tarief waarvan je niet kunt leven, heeft blijkbaar weinig ruimte om als ondernemer te handelen. Rechters kunnen al kijken naar beloning, ondernemersrisico en de manier waarop iemand zich in het economisch verkeer gedraagt. Toch blijft er een groep die juridisch zelfstandig is, maar economisch niet duurzaam kan werken. Die zzp’er heeft weinig aan werknemersrechten die hij niet wil of kan opeisen.

Ligt daar een taak voor de nog uit te werken Zelfstandigenwet? Die moet niet alleen duidelijk maken wanneer iemand zelfstandig mag werken, maar ook voorkomen dat zelfstandig werk in een sector structureel onder een leefbare ondergrens wordt betaald. Bescherming hoeft niet pas te beginnen bij een rechtszaak. Ik pleit al een tijdje voor sectorale minimumtarieven of ondergrenzen: tarieven die vooraf zijn gebaseerd op realistische declarabele uren, kosten, risico en de feitelijke marktsituatie.

• Lees ook: Eerlijke minimumtarieven voor zelfstandigen met schijven per beroep

Daarbij moet worden gekeken naar declarabele uren per sector, kosten, risico, ziekte en de daadwerkelijke omstandigheden in die markt. Die sectorale aanpak lijken ze in Australië te begrijpen, las ik onlangs in een artikel van Martijn Arets. Die aanpak lijkt op wat ik voorstel: duidelijke ondergrenzen per sector, zodat zelfstandig werken niet structureel onder bestaansniveau wordt betaald.

Preventie is niet genoeg

Onze regering hoopt dat het rechtsvermoeden opdrachtgevers preventief aanzet tot betere keuzes. Dat kan werken in situaties waarin iemand mogelijk werknemer is. Maar voor echte zelfstandigen met lage tarieven werkt dat matig. Een rechter kan concluderen dat iemand terecht als zelfstandige werkt, maar waar is de bescherming dan?

Er blijft een groep echte zzp’ers over die niet wordt beschermd door werknemersrechten en daar ook geen aanspraak op wil of kan maken. Echt zelfstandig werkenden hebben soms onvoldoende marktmacht om een redelijk tarief af te dwingen.

Maak van bescherming geen rechtszaak, maar een ondergrens

Het rechtsvermoeden kan nuttig zijn voor werkenden die mogelijk eigenlijk werknemer zijn. Maar nu de wet is aangenomen, wordt ook duidelijker wat niet wordt opgelost: de positie van echte zelfstandigen die structureel tegen te lage tarieven werken. Die groep blijft zonder bescherming achter. Als de overheid serieus werk wil maken van bestaanszekerheid voor zelfstandigen en de armoede niet wil laten oplopen, zoals ook in de motie-Bikker is uitgesproken, moet zij verder kijken dan alleen werknemerschap. Ook echte zelfstandigen kunnen in een markt zitten waar tarieven structureel te laag zijn. 

Recent onderzoek laat zien dat zzp’ers en ondernemers veel vaker te maken hebben met wisselende inkomsten dan werknemers. Juist daarom is het niet genoeg om alleen te toetsen of iemand juridisch werknemer is; ook echte zelfstandigen aan de onderkant hebben bescherming nodig tegen tarieven die structureel geen bestaanszekerheid bieden.

Dat kun je niet zomaar aan sectoren zelf overlaten. Waar opdrachtgevers, producenten, instellingen en bemiddelaars belang hebben bij lage tarieven, ontstaat een eerlijke ondergrens niet vanzelf. Collectief onderhandelen kan helpen, maar als de uitkomst afhankelijk blijft van de machtsverhouding aan tafel, kan ook een sectortafel of ketentafel eindigen in een te laag tarief.

Een ondergrens voor zzp’ers moet daarom niet beginnen met een onderhandeling, maar met een objectieve berekening: hoeveel declarabele uren zijn realistisch, welke kosten horen bij het beroep, welk risico draagt de zelfstandige en welk tarief is minimaal nodig voor een bepaald inkomen? De zzp’er blijft boven die ondergrens gewoon zelf verantwoordelijk voor zijn tarief, maar de bodem moet voorkomen dat zelfstandig werk structureel onder bestaansniveau wordt betaald.

Zonder echte sectorale ondergrenzen blijft de boodschap richting een groep zzp’ers oneerlijk: je bent te zelfstandig voor werknemersbescherming en te kwetsbaar om eerlijk te kunnen onderhandelen.