Joost van Ladesteijn 21 januari 2025 10 reacties Print Tien opmerkelijke zaken in het dossier schijnzelfstandigheidHet dossier schijnzelfstandigheid is constant in beweging. Advocaat Joost van Ladesteijn bespreekt een aantal opmerkelijke zaken in het dossier, van de gebrekkige rechtsbescherming van zzp’ers tot het ontbreken van een menselijke maat.Vooral door de opheffing van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 is het dossier schijnzelfstandigheid aanhoudend dagelijks nieuws. Wat valt op? 1. Het Malieveld is leeg Op het Malieveld staan niet honderdduizenden ZZP’ers te demonstreren. Er zijn geen posters op ruiten geplakt. Enige petitie komt niet verder dan “Stop handhaving Wet DBA”, waarop niet wordt gehandhaafd. Op basis van diverse communicaties kan inmiddels worden vastgesteld dat (ook echte) zzp’ers op grote schaal opdrachten verliezen, zelfs door met elkaar optrekkende werkgevers. Meer fundamenteel dan dit wordt het niet; dit gaat over brood op de plank. Maar hoe belangrijk wordt dit nu echt gevonden? Zelfstandigen hebben drie zetels in de SER. Heeft de SER zich al uitgesproken over het massale verlies aan opdrachten door (ook echte) zzp’ers? 2. Rechtsbescherming Rechtsbescherming is Leitmotiv in het dossier schijnzelfstandigheid, maar de rechtsbescherming van zzp’ers komt mondjesmaat aan bod. Zij zijn geen rechtelozen. Grondrechten als de vrijheid van arbeidskeuze en de vrijheid van ondernemerschap worden minimaal betrokken in het debat over schijnzelfstandigheid (reeds door enkel de term “werknemersbescherming” te laten vallen). Daarbij scoren zzp’ers prima op brede welvaart op basis van onderzoek van RaboResearch. Brede welvaart was voor de verantwoordelijk minister een belangrijke reden voor de arbeidsmarkthervorming (Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt d.d. 5 juli 2022, p. 5). 3. Het waterbed-effect Het devies “vast minder vast” wordt hooguit lippendienst bewezen. Uit diverse analyses – zeg – afgelopen 30 jaar volgt dat het zogenaamde waterbed-effect een belangrijke verklaring vormt voor de opkomst van zzp’ers en schijnzelfstandigheid. Op basis van diverse wetsvoorstellen wordt “flex minder flex”, maar “vast niet minder vast”. Er wordt gekeken naar Europa voor “flex minder flex”, maar afschaffen van de internationaal unieke preventieve ontslagtoets uit 1945 staat überhaupt niet op de agenda. Schijnzelfstandigheid als uitvloeisel van geen goed werkgeverschap komt minimaal aan bod, alsook de deflexibiliserende effecten van alsmaar uitdijende cao’s met verplichtingen op alle denkbare terreinen, waaronder roosters. Sowieso blijft de werking van de polder uit beeld. Zo worden waterbedden onvoldoende geadresseerd. 4. Deliveroo-arrest niet de norm Verschillende partijen lijken meer gewicht aan de adviezen van advocaat-generaal De Bock over schijnzelfstandigheid toe te kennen dan aan wat de Hoge Raad daarover heeft overwogen. Effectief blijven diverse partijen in de praktijk vooral kwalificeren met als vertrekpunt organisatorische inbedding, terwijl de Hoge Raad heeft overwogen in het Deliveroo-arrest dat dit geen doorslaggevend criterium is. Herhaaldelijk heeft de Hoge Raad nu overwogen dat een volgordelijke tweefasenleer geldt (“eerst uitleggen, dan kwalificeren”) en een holistische toets (“alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien”, deze zijn relevant bij het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt) met referte aan het Haviltex-arrest uit 1981 en het Groen/Schoevers-arrest uit 1997. Ondertussen bevat de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie bewust niet alle gezichtspunten van het Deliveroo-arrest, bevestigd in een Kamerbrief van de verantwoordelijk bewindspersoon op 12 december 2024. 5. Arbeidsovereenkomst niet sneller aangenomen De diverse uitspraken (van lagere rechters) na het Deliveroo-arrest krijgen beperkt aandacht. Rechters hebben geen moeite met de holistische toets. Er wordt niet sneller een arbeidsovereenkomst aangenomen. Ongeveer 50/50 wordt werknemerschap of opdrachtnemerschap aangenomen, na weging van alle feiten en omstandigheden. Ook valt op dat er weinig onduidelijkheid of discussie bestaat in de commerciële arbeidsrechtpraktijk. Voor hen is dit niet complex of onduidelijk. Het recht bevat honderden holistische toetsen, waarover de Hoge Raad zich frequent uitlaat. 6. Wetsvoorstel intrekken? Waarom is het wetsvoorstel Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden nog niet ingetrokken? Meer kritiek op een wetsvoorstel is eigenlijk niet denkbaar. Via de internetconsultatie zijn meer dan 1100 kritische reacties ingediend. Alle onafhankelijke organen hebben zorgvuldig fundamentele kritieken geuit: het Adviescollege Toetsing Regeldruk, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling advisering van de Raad van State. Volgens de Belastingdienst is in 95% van de gevallen duidelijk of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt. Dat maakt het potentiële effect van de Wet VBAR “best case” non-significante procenten (voorzover dat er (in positieve zin) dus überhaupt zal zijn). De WVBAR blijft echter hangen boven de markt, geduwd met “statement wetenschap” als in een reclame dat de was nu nog schoner zal zijn. Het zou goed zijn voor de zuiverheid van het debat als partijen bijvoorbeeld in de media lidmaatschappen en commissierollen kenbaar maken. Voorts blijft in de praktijk terugkomen dat de Belastingdienst op basis van de Wet VBAR zou handhaven. De Belasting heeft geen stem over zo vaak heeft zij inmiddels gecommuniceerd dat er niet wordt gehandhaafd op de Wet VBAR (nota bene een wetsvoorstel welke nog niet in behandeling is bij de Tweede Kamer) en de Wet DBA. 7. De risicomijdende herkwalificatie Bij eenzelfde en ongewijzigde toets voor het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, bestaat onvoldoende besef dat een risicomijdende herkwalificatie voor de fiscaliteit voor de toekomst, “risico-preferent” kan zijn voor het arbeidsrecht en het pensioenrecht voor het verleden. Prima om te zeggen dat een zzp’er werknemer is, maar consistentie verplicht dan wel dat dit ook doorwerkt naar het verleden. Het is een retorische vraag of zzp’ers bij een voorstel in dienst te treden ook steeds een compensatie krijgen voor opgebouwde, niet genoten vakantiedagen in het verleden. Het vraagstuk over het ontstaan van pensioenaanspraken met terugwerkende kracht door de herkwalificatie van een zzp’er tot werknemer, waaronder de omgang met de implicaties bij verwezenlijking van dit risico, is ernstig onderbelicht, zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State al aantekende in haar advies van 7 november 2024. 8. Onvoldoende kennis Dataverzameling is bij tal van partijen ondermaats en daarmee de kwaliteit van besluitvorming en de besluiten. Bestendig blijkt dat verschillende partijen, die zichzelf geregeld zelfs specialist noemen, niet bekend zijn met de inhoud van enkele pagina’s aan primaire bronnen, zoals de Toelichting Beoordeling Arbeidsrelatie (7 pp. met voor- en achterblad). Er wordt ook beperkt begrepen dat de Belastingdienst “slechts” de handhaver is ten aanzien van de fiscaliteit (met kortweg een arbeidsrechtelijke toets); niet ten aanzien van het arbeidsrecht en het pensioenrecht. De afgelopen – zeg – 30 jaar is er geen track record van wetgeving als succesvol arbeidsmarktinstrument. De recente arbeidsmarktvoorstellen zijn onvoldoende gekwantificeerd. Dit maakt ook zaken niet meetbaar. Zo ontbreekt adequaat zicht, As-Is en To-Be, op het aantal schijnzelfstandigen, het grijze gebied, het aantal zelfstandigen, alsmede de effecten van maatregelen los en in samenhang bezien. Noties als “brede welvaart” en “bestaanszekerheid” zijn nu eenvoudig multi-inzetbaar en relativeren in te vergaande mate bedrijfskundige en economische analyses. In diverse dossiers zou reeds een business case helpen en ook tonen dat mensen serieus worden genomen voor draagvlak. Te simpel: sociale zekerheid levert nu X op. Dat zou Y moeten zijn, want A met ook verwachting B. Met C aantal meer werknemers betekent dat D. Hier staat tegenover E, naar F etc. Let wel: het zou dan ook zo maar kunnen dat mensen bereid zijn verdergaand bij te dragen aan het “Nederlandse verdienvermogen” op basis van een onderbouwde afweging in plaats van dat one-liners weerstand oproepen. Erken daarbij bij keuzes zo nodig ideologie in plaats van zaken dan voor te stellen als wetmatigheden, zoals de Commissie van Werk het eerste deed op bijvoorbeeld p. 14 van haar rapport: “De Commissie is zich er terdege van bewust dat specifieke keuzes omtrent de technische invulling van de maatregelen sterk ideologisch van aard kunnen zijn.” Dat maakt breed debat mogelijk en verbetert het besluitvormingsproces. 9. Negatief effect op ons vestigingsklimaat Onvoldoende lijkt te worden beseft dat er een omgekeerde Brexitfase zich voordoet ten koste van het Nederlandse vestigingsklimaat voor bijvoorbeeld sectoren waar remote werken mogelijk is (ook bij AI-transities). Dan kunnen partijen overwegen niet langer via Nederland te plannen, mede door alle onrust en onvoorspelbaarheid, alsmede andere indicatoren die steevast terugkomen in verschillende indexen. Wanneer Nederland inzet op meer locatie-agnostisch werk, dient vooral Economische Zaken hierop scherp te zijn. Bijvoorbeeld: in hoeverre vindt de beoogde Nederlandse productiviteitsvergroting vanuit Nederland straks plaats in het kader van de (landen)concurrentiepositie van Nederland? Ook hier helpt het concretiseren van zaken via een business case. 10. De menselijke maat ontbreekt De maatschappelijke realiteit is er één van pluriformiteit en een heterogene arbeidsmarkt. Indien de Belastingdienst geen stem meer heeft van alle communicaties dat zij niet handhaaft op basis van de Wet DBA en de Wet VBAR, dan is het Sociaal Cultureel Planbureau schor van het benadrukken van de importantie van pluriformiteit in onder andere beleidsvorming. Partijen als het SCP kunnen nog meer onderzoeken verrichten, maar genoegzaam mag duidelijk zijn inmiddels dat dé uitzendkracht, dé thuiswerker, dé zzp’er en dé werknemer niet bestaan. Voor de “menselijke maat” is het rekening met de concrete feiten en omstandigheden houden cruciaal. Dit verklaart mede de opleving van het evenredigheidsbeginsel in het publiekrecht in het verlengde van de toeslagenaffaire. De arbeidsmarktvoorstellen bewegen echter een andere kant op met onder andere one-size-fits-all-oplossingen. Daarmee kunnen zaken van vast zelfs muurvast worden met alle gevolgen van dien met uiteindelijk mogelijkerwijs twee vergelijkbaar onaantrekkelijke contractsvormen. Conclusie Een vergelijking dringt zich op met het beoordelen of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Wat je herhaaldelijk in besluitvormingsprocessen ziet gebeuren, is dat uit een groter verhaal willekeurig enkele omstandigheden worden gehaald en leidend gemaakt om vervolgens daaromheen een verhaal te maken, zoals met organisatorische inbedding bij het beoordelen of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Er wordt niet stap voor stap van links naar rechts gewerkt met eerst het verzamelen van alle feiten en omstandigheden. De uitlegfase wordt zogezegd niet eerst correct en volledig doorlopen en afgesloten. Vooruitlopen op de kwalificatiefase, waaronder door het centraal stellen van de wenselijkheid van uitkomsten, beïnvloedt negatief de kwaliteit van de uitlegfase als fase van dataverzameling en vaststellingsronde. Het gebrek aan kwaliteit in besluitvormingsprocessen vertaalt zich in de kwaliteit van de uitkomsten. Dan maar een Wet VBAR: It’s Alive! schijnzelfstandigheid, Wet VBAR Print Over de auteur Over Joost van Ladesteijn Joost van Ladesteijn is partner en advocaat bij Vertex Legal B.V., een boetiekkantoor in juridisch, cultureel en strategisch managementadvies. Bekijk alle berichten van Joost van Ladesteijn
Dank voor deze heldere uiteenzetting! Ik kan me eerlijk gezegd niet voorstellen dat dit allemaal stand houdt in de rechtzaal. Het lijkt mij een vorm van arbeidsmarktdiscriminatie als je wel via een uitzend- of detacheringsbureau ingehuurd mag worden maar niet als ZZP-er. Hoe kijkt u hier naar? Beantwoorden
Zzp’ers zijn toch solisten. Netwerken doen ze om klanten te krijgen. Niet om de politiek in beweging te krijgen. Werknemers zijn tegenwoordig al amper te motiveren om samen een vuist te maken. Bij zzp’ers is dat nog weer een heel stuk minder. De overheid is in ieder geval geslaagd. Zorginstellingen en andere opdrachtgevers trekken nu samen op. Ze sluiten zzp’ers uit met goede argumenten en zo is het doel bereikt. Namelijk een halt toeroepen aan ongebreidelde stijging van de zorgkosten. De rest van de markt is ook in de gordijnen gejaagd. Die zullen nu voorzichtig gaan kijken wat ze nog wel aandurven. Zzp’ers hebben vroeg of laat toch weer geld nodig. Dus die zullen proberen om toch opdrachten te krijgen en als dat niet lukt is er geen andere mogelijkheid dan toch maar in loondienst te gaan. De pakkans is klein maar de gevolgen zijn dusdanig groot dat veel opdrachtgevers in ieder geval hun handen er niet aan durven te branden. Daar komt bij dat een dienstverband een stuk goedkoper is dan wat zzp’ers nu kunnen vragen. Zeker in sectoren met cao’s waar al jarenlang loonmatiging is. Zoals transport… Beantwoorden
De grootste misvatting is dat ZZP ondernemers duurder zijn dan werknemers in loondienst. Dat komt omdat u uitsluitend het uurtarief van die ZZP ondernemers ziet, en dat appels met peren vergelijkt met uw eigen uurloon. Terwijl u zelf natuurlijk ook weet dat voordat u dat uurloon krijgt er al flink wat kosten zijn. Die ZZP ondernemers moeten daarnaast reserves opbouwen om in tijden van minder opdrachten ook te eten hun vaste lasten af te dragen pensioen op te bouwen en hun kinderen op de voetbalclub te kunnen houden. Dit terwijl de werknemer in het uiterste geval (bij faillissement van een werkgever) kan aankloppen bij het UWV. Dan kunt u wel scheel van jaloezie kijken, maar dan ziet u de feiten niet. Beantwoorden
De overheid is in ieder geval geslaagd. Zorginstellingen en andere opdrachtgevers trekken nu samen op. Ze sluiten zzp’ers uit met goede argumenten en zo is het doel bereikt. Namelijk een halt toeroepen aan ongebreidelde stijging van de zorgkosten. Nee door zppers werd een gat gevuld in de zorg. Een branche dat niet duurder werd door zppers, integendeel. Straks zal er een groter probleem/gat ontstaan als zzpers wegvallen. Veel zorgmedewerkers die nou zzper zijn gaan een andere branche kiezen als loondienst verplicht wordt. Beantwoorden
Naast het risicomijdend gedrag van de grote ondernemingen en het genoemde samen optrekken van opdrachtgevers, is er een tendens gaande dat door de voortdurende onzekerheid voor opdrachtgevers, deze hun heil gaan zoeken in nog meer near-shoring, off-shoring en het overlaten komen van nog meer arbeidsmigranten van landen buiten Europa tegen lagere tarieven, op payroll ( anders geen greencard) en natuurlijk lekker 30% korting op hun belastingen. En onze politiek gaat verder navelstaren en ruzie maken. O ja en onze belangenbehartigers behartigen wellicht meer hun eigen belang dan het belang van zzp-ers…. Maar kan me vergissen Beantwoorden
Het Malieveld is leeg, omdat ZZP’ers slim genoeg zijn om te weten dat dit zinloos is. We hebben te maken met een kansloos en disfunctioneel kabinet dat ziende blind en horend doof is. Er moeten eerst echt ongelukken gebeuren. Dan staan de Omtzigtjes vooraan om te roepen hoe dit allemaal had kunnen gebeuren, net als bij de Toeslagen affaire. Terwijl het nota bene een NSC minister is die dit er doorheen drukt. Sprak vandaag weer iemand die een bepaalde opdracht alleen via detachering mocht krijgen. Een volkomen ongelijk speelveld, want de arbeidsrelatie tussen de inhurende en zelfstandige verandert niet als je de structuur verandert. Het gaat dus helemaal niet over inbedding, maar om premies. Als zij dit detachering aanbod aanneemt, zit ze met een AOV van 500 euro per maand die voor niets is. Maar als ze hem opzegt, dan heeft de verzekeraar al verteld dat diezelfde verzekering op haar leeftijd zo 1.000 euro kan gaan kosten indien ze die later opnieuw wil afsluiten tegen dezelfde voorwaarden. Dat dubbel verzekeren geldt ook voor sociale premies. Waarom zou de Belastingdienst die premies bij een opdrachtgever naheffen, terwijl de werkende helemaal geen aanspraak kan maken op voorzieningen als WW en WIA. Daarnaast kan een detacheringsklus je urencriterium schaden (en daarmee je aftrekbaarheid van zakelijke kosten) en het zorgt ervoor dat je steeds verschillende kleine mini pensioentjes opbouwt. Tenzij pensioen gepersonaliseerd wordt, maar dat wordt nu ook door NSC en BBB getorpedeerd, met een referendum wens. Een kind kan zien dat deze situatie naast grote economische schade voor betrokkenen ook schadelijk is voor het functioneren van de economie als geheel. Je gaat de meest flexibele, ondernemende, gaten dichtlopende groep met het meest werkgeluk de kop in drukken en als tweederangsburgers beschimpen onder de naam schijnzelfstandige. Omtzigt zal vast als de strijd gestreden is over de heuvel komen kijken om de lijken te tellen. “When the fighting is done, the scavengers arrive”. Beantwoorden
Uitstekende verduidelijking, maar dit neemt niet weg dat opdrachtgevers en hun opdrachtnemers huivering zijn geworden. Al was het alleen maar omdat niemand het lijdend voorwerp wil worden in een jurisprudentie scheppende rechtsgang. Beantwoorden
ZZP’ers zijn te druk om de BV Nederland overeind te houden. Voor protesteren is geen tijd. Zij krijgen geen verlof om in een OR te zitten ouwenelen over randzaken. Zij worden niet gesteund als ze een dag staken, ziek zijn of een afspraak elders hebben. Maar staken is het enige antwoord als de tegenpartij opzichtig de oren dicht houdt. Beantwoorden
Er zijn artsen in loondienst ( CAO ) en artsen werken als zelfstandige. De belastingdienst controleert o.a. op het gezag/leiding bij loondienst of zzp. Een arts in loondienst of zzp heeft geen zorgovereenkomst ( WGBO ) met de te behandelende patiënten, die bestaat wel met de zorgonderneming. Ook de bekostiging van de zorg loopt van verzekeraar naar de zorgonderneming. In deze is er geen verschil. Maar beide artsen zijn voor de inhoud van hun werk ( tevens primair proces van zorgonderneming ) zelf aansprakelijk ( Wet BIG en tuchtwet ). Er is op dat terrein geen gezag vanuit de werkgever. Waarom zou dit bij de zzp anders liggen? Beantwoorden
Beste Joost, mooi verhaal maar er mist nog wel een punt in je relaas; ELF opmerkelijke zaken in het dossier schijnzelfstandigheid. Het belangrijkste punt: Dé ZZPer bestaat niet, het is een nóg meer diverse categorie dan Dé werknemer. Er is geen enkele oplossing (nodig) voor Dé ZZPer. Dé ZZPer hoeft niet geholpen te worden bij schijnzelfstandigheid, niet bij AOV, niet bij pensioen. ZZPers die dit niet kunnen betalen, werkende armen. Die mogen geholpen worden. Uiteindelijk draait het niet om het sociale stelsel, het draait niet om pensioen of AOV. Het draait om potentiële extra handel voor de detachering- en uitzendbedrijven, de verzekeraars. Niet om ZZPers Beantwoorden
nieuws - Belastingdienst weegt persoonlijk ondernemerschap zelden mee in oordeel over schijnzelfstandigheid. ...
nieuws - VVD, BBB en D66 stellen Kamervragen over handhaving op schijnzelfstandigheid: ‘Hoop dat het gaat o...