Maandelijkse archieven: juni 2016

De Wet DBA is nu een maand van kracht. Bent u er al een beetje aan gewend? In de lange reeks artikelen die we aan de Wet DBA hebben besteed (zie hier voor overzicht) voegen we er nog eentje toe. Over loon, gezag en persoonlijke arbeid en welk van deze elementen in de modelovereenkomsten terugkomt. Omdat we op basis van reacties merken dat daar omtrent nog niet alles duidelijk is.

Bij het wel of niet bestaan van een arbeidsrelatie, want daar draait het om bij de Wet DBA, spelen drie elementen een rol: er is sprake van loon, van gezag of van een verplichting tot persoonlijke arbeid? Ontbreekt een van die elementen, dan is er simpelweg geen arbeidsrelatie.

Wanneer een of meerdere elementen evident ontbreken, dat is er duidelijk geen arbeidsrelatie en dus is er ook geen modelovereenkomst nodig. Is dat wat vager, of je wil als opdrachtgever of zelfstandige meer duidelijkheid vooraf, dan kan er met een modelovereenkomst gewerkt wordt. De vraag daarbij is: welke van de drie elementen valt er af in de nieuwe afspraken die opdrachtgevers en opdrachtnemers maken in de modelovereenkomsten of in andere afspraken.

Loon, gezag of persoonlijke arbeid. Zorg dat er één ontbreekt

Wellicht goed om nog even te memoreren: De Wet DBA bevat geen andere criteria of de relatie tussen opdrachtgever of zelfstandige nu wel of niet een dienstbetrekking is. Die criteria zijn én blijven hetzelfde met de intrede van de Wet DBA. Is er sprake van loon, gezag én persoonlijke arbeid. Zijn de drie elementen aanwezig, dan is er sprake van een dienstbetrekking. Ontbreekt een van die drie elementen dan is er geen sprake van een dienstbetrekking.

De Belastingdienst adviseerde in haar webinar over de Wet DBA dan ook van een modelovereenkomst gebruik te maken waarin een van die drie expliciet is uitgesloten. Dus of geen loon, of geen gezag of geen verplichting de arbeid ook persoonlijk te verrichten (ook wel ‘vrije vervanging’).

In de praktijk komen er dan inderdaad ook steeds meer modelovereenkomsten waar expliciet gekozen worden om een van die drie uit te sluiten. De vraag is alleen: voor welke route kies je? Een vraag die zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers zich moeten afvragen bij de afweging met welke modelovereenkomst ze willen werken.

Loon

Het element ‘loon’ wegorganiseren in een modelovereenkomst is een onbegaanbare route. Loon moet je in dit kader heel breed zien. Het gaat om elke vorm van beloning voor de uitgevoerde werkzaamheden. Een verstuurde factuur, al dan niet een fixed fee, is een ‘beloning’.  Ook creatieve ‘barterdeals’ of beloning in natura vallen hier onder.

Een zp’er zal toch altijd iets terug willen zien voor zijn activiteiten. Geen begaanbare route dus blijven er twee varianten over: ‘geen gezag’ of ‘vrije vervanging’.

Geen gezag

Het punt van ‘vrije vervanging’ betekent dat je als zelfstandige vrij bent om jezelf te laten vervangen door een ander. Daarover later meer. Dat werkzaamheden niet per se gekoppeld zijn aan de persoon, zal dit element gevoelsmatig voor veel zelfstandige professional lastig zijn. De vent maakt de tent, oftewel ze willen jóú hebben. Dat geldt ook voor organisaties. Het selectieproces steekt ook in op wie iemand is, meer nog dan wat iemand kan. Dus zomaar ineens een ander ontvangen, past niet direct bij het denkkader van veel opdrachtgevers.

In een modelovereenkomst vastleggen dat er ‘geen gezag’ is, lijkt dus de logische route. In ieder geval een route die past bij de aard en geest waarin veel zelfstandige professionals werken.

Goed om te realiseren dat ‘geen gezag’ niet betekent dat er geen enkele manier van afstemming tussen opdrachtgever en opdrachtnemer kan en mag zijn. Er is de nodige ruimte om af te spreken waar overleg nu eindigt en waar echt gezag begint.

In de modelovereenkomst van de FNV Zelfstandigen, versie ‘geen werkgeversgezag (zie hier) staat dat, mijn inziens, goed en werkbaar omschreven hoe iemand zelfstandig kan werken. Er mag wel afstemming zijn met de opdrachtgever over het gewenste eindresultaat maar niet over de exacte manier van werken. Letterlijk staat er: “Opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan een tijdig verleende en verantwoorde aanwijzing omtrent het resultaat van de opdracht. Voor het overige zal opdrachtnemer bij het uitvoeren van de opdracht waar mogelijk rekening houden met redelijke wensen van opdrachtgever, mits dit naar het oordeel van opdrachtnemer bevorderlijk is voor een behoorlijke uitvoering van de opdracht. Opdrachtgever heeft uitdrukkelijk géén zeggenschap over de werkzaamheden van opdrachtnemer. Opdrachtnemer is dus vrij de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van opdrachtgever uit te voeren.”

Ook een intermediair als Brainnet heeft een modelovereenkomst ‘geen gezag’ waarin in soortgelijke bewoordingen wordt geformuleerd dat er geen gezagsrelatie is.

In een voorbeeld uit de webinar van de Belastingdienst wordt gesproken over een zzp-coach bij een sportvereniging. Daarin maakt de Belastingdienst duidelijk: Wanneer het bestuur overleg heeft over de doelstelling (bijvoorbeeld: word kampioen) dan mag dat. Als het bestuur zich ook bemoeit met de inhoud van de trainingen en tactiek dan ontstaat er een gezagsrelatie.

Kamervragen leiden tot (ietsje) extra inzicht

Naar aanleiding van dit artikel van Anne Meint Bouma op ZiPconomy zijn Kamervragen gesteld door Nobert Klein. Het antwoord van staatssecretaris Wiebes geeft wat extra kleuring over hoe de Belastingdienst aankijkt tegen de term ‘gezag’.

Waar stoppen de “aanwijzingen ten behoeve van het resultaat en de samenwerking” en waar begint “de algemene instructiebevoegdheid”? Zou de handreiking beoordelingskader DBA hier wellicht een eenduidiger antwoord op kunnen geven?” zo vroeg Klein.

Wiebes antwoordde daarop: “ Voor de beoordeling van overeenkomsten voor arbeidsrelaties, is het van belang om na te gaan of de aanwezigheid van een gezagsverhouding redelijkerwijs kan worden uitgesloten. Daarvoor is relevant of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten of beperkt. (…) Afspreken om de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht draagt bij aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat in deze benadering om de inhoud van de instructies: zijn deze beperkt tot een gewenst doel (wat)? Is de opdrachtnemer vrij in de wijze van bereiken van het doel (hoe)? “

Vrije vervanging als de pragmatisch route

De conclusie uit het bovenstaande is: wat wel en wat niet gezag is, dat valt te omschrijven. En het past gevoelsmatig ook het beste bij opdrachten voor inhoudelijk gespecialiseerde zelfstandige professionals.

Een andere conclusie is dat er rond ‘gezag’ altijd wel punten bestaan die ruimte geven tot discussie. Discussie achteraf dan, op het moment dat de Belastingdienst zijn controle heeft uitgevoerd. 100% waterdicht is dit niet te krijgen. En wanneer de Belastingdienst vindt dat iets ‘gezag’ is, moet jij maar eens gaan bewijzen dat dat niet zo is.

In de verdere ontwikkeling van de Wet DBA en de gesprekken die verschillende partijen deze maanden gevoerd hebben met de Belastingdienst komen meer en meer partijen tot de conclusie dat de weg van ‘vrije vervanging’ toch meer zekerheid geeft. Dat geldt met name ook voor intermediairs, die wel het risico lopen op een boete maar zelf vaak niet op de werkvloer aanwezig zijn om risico’s rond ‘geen gezag’ uit te sluiten. Zo kiezen verschillende intermediairs voor deze benadering.

Er is rond ‘vrije vervanging’ immers minder ruimte voor discussie. Vrije vervanging biedt daarmee op zijn minst een pragmatische oplossing om om te gaan met de Wet DBA.

Beschrijving van vrije vervanging

Is er geen verplichting tot persoonlijke arbeid, dat is er geen arbeidsovereenkomst. In modelovereenkomsten wordt deze route kiezen, wordt dus expliciet omschreven dat die verplichting er niet is en dat iemand zich ‘vrij mag laten vervangen.’

Dit betekent overigens niet dat partijen binnen een modelovereenkomst geen afspraken mogen maken over de voorwaarden van de vervanging. Zo staat er in de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’ van FNV Zelfstandigen de volgende passages: “Het staat B (=opdrachtnemer) vrij de werkzaamheden voor eigen rekening en risico geheel of ten dele te laten uitvoeren door derden. B meldt voorafgaand aan de vervanging aan A (=opdrachtgever) wie de werkzaamheden namens hem uitvoert.” 

In de overeenkomst van VNO/NCW worden nog nadere bepalingen gesteld:  “Daarbij heeft opdrachtgever niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. Opdrachtnemer en opdrachtgever formuleren voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht, samen de objectieve kwalificaties waaraan opdrachtnemer en de eventuele vervanger(s) moet(en) voldoen. De objectieve kwalificaties worden als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.” Dit beperkt dus mogelijkheden die je hebt om je zo maar te laten vervangen.

Een ander wezenlijk punt uit de FNV overeenkomst: “In geval van vervanging blijft B jegens A onverkort verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken.” Je blijft als opdrachtnemer dus wel verantwoordelijk. Logisch. Of daarmee nu weer een gezagsrelatie met tussen twee zzp’ers ontstaat, laten we voor het gemak hier maar even buiten beschouwing…

Vervanging: ‘mogen’ is niet ‘moeten’

De pragmatische oplossing die hier door juristen gevonden is, is dat er geregeld is dat je je mag laten vervangen. Dat wil niet zeggen dat je je ook moet laten vervallen. De Belastingdienst zal bij controles achteraf dan ook moeten bewijzen of het iemand onmogelijk is gemaakt om zich te laten vervangen. Het feit is dat iemand zich niet heeft laten vervangen, lijkt geen aanleiding te kunnen zijn om toch een dienstverband te constateren. Zo doet het in het BW niet ter zake dat iemand zich ook daadwerkelijk heeft laten vervangen.

Zoals gezegd, het nemen van het element ‘vrije vervanging’ lijkt een uiterst pragmatische route om de Wet DBA te hanteren. Daarbij zal er vaak ook nog wel een stille verstandhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer zal zijn dat je echt laten vervangen nu niet echt de bedoeling is. Iets wat meestal ook niet in het belang is de zp’er.