Ook Commissie van Aanbestedingsexperts vindt dat categorische uitsluiting van zzp’ers bij inhuuropdracht niet is toegestaan

Een provincie sloot zzp’ers bij voorbaat uit van een inhuuropdracht, met als argument dat er een risico zou kunnen zijn op schijnzelfstandigheid. De Commissie van Aanbestedingsexperts zet daar een streep door: de provincie mag een hele beroepsgroep niet op voorhand buitensluiten zonder dat individueel te motiveren. Het is de tweede uitspraak in korte tijd waarbij een overheidsinstantie een tik op de vingers krijgt voor een vergelijkbaar geval.

Provincie zocht interim deelprojectleider, maar dat mocht geen zzp’ers zijn

De opdracht ging over een “Deelprojectleider Netcongestie”: ongeveer 24 uur per week, een looptijd van zes maanden met de mogelijkheid tot drie keer verlengen. De provincie kampt met ernstige netcongestie en dreigt zelfs een algehele aansluitstop, en zocht een specialist die samen met netbeheerders de voortgang bewaakt op onder meer flexibel vermogen en warmtenetten.

In de uitvraag, gepubliceerd via een dynamisch aankoopsysteem, stond een harde uitvoeringsvoorwaarde: gelet op de Wet DBA mocht de opdracht niet worden uitgevoerd door een zzp’er. Wie zich als zelfstandige inschreef, voldeed sowieso niet aan die voorwaarde, “ongeacht of dit een eenmanszaak of een BV is”, aldus de tekst in de uitvraag.

Een zelfstandig adviseur, Richard Zwiers, die eerder een vergelijkbare klacht indiende bij de gemeente Pijnacker-Nootdorp, was het daar niet mee eens. Hij stelde eerst een vraag via de nota van inlichtingen, diende vervolgens een klacht in bij het klachtenmeldpunt van de provincie zelf, en schreef daarna toch maar in ondanks de uitsluiting. Zijn inschrijving werd geweigerd. De provincie hield, ook na eigen intern beraad, vast aan de uitvoeringsvoorwaarde. Daarop stapte de ondernemer naar de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Ondernemer: onderbouwing rammelt op zes van de negen punten

De kern van de klacht van de ondernemer: de uitsluiting van zzp’ers is disproportioneel en in strijd met de Gids Proportionaliteit.

Zwiers baseerde zijn zaak vooral op het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad, waarin negen gezichtspunten worden genoemd om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, van de aard en duur van de werkzaamheden tot ondernemersgedrag.

Volgens de ondernemer had de provincie hier maar drie van de negen criteria beoordeeld, en juist de zes overgeslagen criteria wezen zijns inziens op zelfstandigheid: de opdracht kwam tot stand via een openbare offerteprocedure, het uurtarief lag boven het cao-equivalent, en hijzelf werkt al sinds 2012 als zelfstandig adviseur met een eigen bedrijf en meerdere opdrachtgevers.

Ook wees hij op de webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie van het ministerie van SZW. Hij had die zelf ingevuld vanuit het perspectief van de provincie en kwam uit op 31 punten, ruim onder de grens van 45 die duidt op een arbeidsrelatie. De uitkomst: de klus kan buiten dienstbetrekking worden uitgevoerd.

Zijn belangrijkste punt: er waren minder ingrijpende alternatieven denkbaar dan het helemaal uitsluiten van alle zzp’ers, zoals het gebruiken van een modelovereenkomst van de Belastingdienst, vooroverleg met de Belastingdienst of een resultaatgerichte opdrachtformulering.

In plaats van ruimte te bieden aan zelfstandigen om met een oplossing te komen sloot de provincie, zonder nadere toelichting, die weg af. Ook werd niet uitgelegd waarom de opdracht alleen via detachering mogelijk was.

Provincie: risico’s te groot en detachering blijft mogelijk

De provincie hield bij de behandeling van de klacht voet bij stuk. Volgens haar voldeed de opdracht al op voorhand aan minstens drie van de negen Deliveroo-criteria: de aard en duur van het werk, de manier waarop werktijden worden bepaald, en de inbedding in de organisatie. Haar ervaring: zodra zo’n drietal criteria vooraf als risicovol is aan te merken, blijkt er in de praktijk vrijwel altijd nog een vierde of vijfde bij te komen zodra de opdrachtnemer bekend is. Deze ziens- en werkwijze zou zijn afgestemd met de eigen contactpersoon bij de Belastingdienst.

Op de argumenten van de ondernemer reageerde de provincie onder meer dat de webmodule niet alle feiten van het individuele geval kan meewegen. Aan de modelovereenkomst van de Belastingdienst had de provincie ook geen boodschap: die zou geen recht doen aan de praktijk, omdat het hier om een reguliere functie ging die tijdelijk wordt ingevuld, mét sturing en zonder resultaatverplichting.

Verder benadrukte de provincie het financiële risico: sinds 1 januari 2025 is het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst vervallen, waardoor een verkeerde kwalificatie van de arbeidsrelatie kan leiden tot naheffingen op loonheffingen. Ook kunnen pensioenuitvoerders en de zzp’er zelf achteraf aanspraak maken op rechten die bij een arbeidsovereenkomst horen. Zzp’ers werden overigens niet helemaal geweerd, stelde de provincie: ze mochten zich alleen niet als zelfstandige inschrijven, maar via een bureau op detacheringsbasis.

Commissie: dit is wél categorische uitsluiting, en onvoldoende onderbouwd

Na weging van de argumenten heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts de klacht gegrond verklaard. Belangrijkste overweging: het is op zich legitiem dat de provincie een mogelijk onjuiste arbeidsrelatie (schijnzelfstandigheid) wil voorkomen, maar de manier waarop ze dat hier deed, gaat te ver. De formulering in de uitvraag (“géén arbeidsrelatie… ongeacht of dit een eenmanszaak of een BV is”) is volgens de Commissie een onweerlegbaar vermoeden. Daardoor kon geen enkele zzp’er zich als zodanig inschrijven, wat neerkomt op een categorische uitsluiting van een hele beroepsgroep.

Dat de provincie bij andere inhuuropdrachten wél zzp’ers toelaat, doet daar volgens de Commissie niet aan af, want het gaat om de proportionaliteit van deze specifieke voorwaarde. Ook het aanbod om via detachering mee te doen raakt niet de kern van de klacht: die ging over het recht om als zelfstandig ondernemer in te schrijven, niet over feitelijke betrokkenheid bij het werk.

De Commissie verwijst naar Europese rechtspraak waaruit volgt dat zo’n algemene, categorische uitsluiting alleen is toegestaan bij een legitiem doel én als de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk. Op dat tweede punt struikelt de provincie. De Hoge Raad vraagt in het Deliveroo-arrest om een holistische toets, waarbij alle omstandigheden in samenhang worden gewogen, ook die aan de kant van de specifieke opdrachtnemer. De provincie had volgens de Commissie alleen naar haar eigen omstandigheden gekeken, en zzp’ers nooit de kans gegeven om zelf tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van schijnzelfstandigheid. Bovendien had de provincie wel uitgelegd waarom ze de aangedragen alternatieven niet gebruikte, maar niet waarom precies déze, verstrekkende maatregel de enige overgebleven optie was.

Tweede uitspraak dit jaar met dezelfde strekking

Deze zaak lijkt sterk op de kwestie bij gemeente Pijnacker-Nootdorp. Ook daar werden zzp’ers bij een opdracht categorisch uitgesloten. Ook hier werd een klacht, ingediend dus door dezelfde interim-manager Zwiers, gegrond verklaard.

Meer recentelijk werd, bij een aanbesteding van de Audit Dienst Rijk, duidelijk dat ook de Rijksoverheid zzp’ers zonder veel toelichting categorisch uitsluit. Omdat het hierbij ging om een uitvraag via bureaus was daar geen mogelijkheid tot indienen van een klacht door individuele zelfstandigen.

Wat de zaak van de provincie nog wat extra gewicht meegeeft is dat de uitspraak in dit geval gedaan werd door de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Dat orgaan is ingesteld naar aanleiding van de Aanbestedingswet 2012 en beoordeelt klachten tegen de achtergrond van die wet, de Gids Proportionaliteit en de aanbestedingsbeginselen. Ook een advies van de Commissie is niet bindend, maar het weegt zwaarder mee in de aanbestedingspraktijk, en de toetsing is explicieter juridisch onderbouwd.

Relevant is ook dat de CvAE hier een oordeel velt over vrij algemene uitgangspunten. Dat oordeel lijkt daarom ook toepasbaar op de veel voorkomende situatie, zowel bij lagere overheden als de Rijksoverheid, waarbij zelfstandigen in aanbestedingen worden buitengesloten met een enkele verwijzing naar de Wet DBA of het handhavingsbeleid van de Belastingdienst. In die gevallen is de wet- en regelgeving rond (schijn)zelfstandigheid kennelijk leidend, en niet de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Daar steekt de CvAE een stokje voor.

Binnenkort op ZiPconomy: een interview met Richard Zwiers, de man achter deze klacht en achter de klachtenprocedure bij gemeente Pijnacker-Nootdorp. Over zijn motieven om deze procedures in gang te zetten, en over de botsende wereld van de Belastingdienst en het aanbestedingsrecht.

• Bron: Commissie van Aanbestedingsexperts, Advies 835, 30 juni 2026