"Exploring the future of work & the freelance economy"

Kan een zzp’er zich op het belemmeringsverbod in de Waadi beroepen?

Ook een zzp’er kan zich op het belemmeringsverbod in de Waadi beroepen, oordeelt de rechter. Advocaat Joyce Snijder van Wijn & Stael Advocaten legt uit wat dit betekent.

De Wet allocatie arbeid door intermediairs (Waadi) is vooral bekend als een wet voor uitzendkrachten en gedetacheerden, maar hij geldt soms ook voor zelfstandig ondernemers. Dat bleek bijvoorbeeld op 1 september, toen het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat een zelfstandige zonder personeel (zzp’er) een beroep kan doen op het belemmeringsverbod uit de Waadi.

Het belemmeringsverbod houdt in dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt niet verhindert dat de arbeidskracht en de inlener een arbeidsovereenkomst aangaan na afloop van de terbeschikkingstelling. Als een bemiddelaar dit toch verhindert door een uitzendwerknemer bijvoorbeeld aan een relatiebeding te houden, dan is dit relatiebeding nietig.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch besloot dat een zzp’er die werkte op basis van een overeenkomst van opdracht met de bemiddelaar, zich op dit belemmeringsverbod kon beroepen. De bemiddelaar wilde namelijk verhinderen dat de zzp’er bij de inlener zou gaan werken. Dat deed de bemiddelaar door zich te beroepen op het relatiebeding dat hij met de zzp’er was overeengekomen. Dat relatiebeding is in dit geval niet geldig, oordeelde het hof.

Geldt dit voor alle zzp’ers?

Maar dat betekent niet dat iedere zzp’er zich op bescherming van het belemmeringsverbod kan beroepen. Het geldt alleen als de overeenkomst van opdracht is gekwalificeerd als een ‘arbeidsverhouding’. Dit volgt uit eerdere jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie EG (het Ruhrlandklinik-arrest) en van de Hoge Raad (het Focus on Human-arrest). Deze jurisprudentie is door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ook aangehaald.

Uit het Ruhrlandklinik-arrest volgt dat de Waadi zowel van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau, als op arbeidskrachten met een ‘arbeidsverhouding’. Je hebt een arbeidsverhouding als je een ‘bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt’.

Als jouw verhouding met de bemiddelaar aan deze elementen voldoet, kwalificeert het jullie relatie als een ‘arbeidsverhouding’. Het maakt daarbij niet uit welke naam jullie de overeenkomst zelf hebben gegeven.

Van detachering naar zzp

Het belemmeringsverbod kan trouwens ook gelden als een ter beschikking gestelde arbeidskracht een ‘arbeidsverhouding’ wil aangaan met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling. Dat volgt uit het Focus on Human-arrest.

Een werknemer die door zijn werkgever Focus on Human gedetacheerd werd bij een huisartsenpraktijk, zegde zijn arbeidsovereenkomst op en wilde vervolgens als zzp’er gaan werken voor de huisartsenpraktijk. Focus on Human en de werknemer hadden een concurrentie- en relatiebeding afgesproken dat dit verhinderde. Dat beding verklaarde de Hoge Raad nietig. Als een ter beschikking gestelde werknemer als zzp’er een arbeidsverhouding wil aangaan met de inlener, dan mag de bemiddelaar dat ook niet verhinderen.

Alleen voor zzp’ers met een arbeidsverhouding

Op dit moment kunnen zzp’ers die een arbeidsverhouding hebben met hun opdrachtgever zich op de bescherming van het belemmeringsverbod beroepen en aanspraak maken op inlenersbeloning. Maar er is pas sprake van een arbeidsverhouding als je werkt onder toezicht en leiding.

Maar als een zzp’er werkt onder toezicht en leiding, dan is er al gauw sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de bemiddelaar loonheffingen verschuldigd is en jij als zzp’er geen gebruik mag maken van bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek.

Voordat een zzp’er zich op het standpunt stelt dat hij onder toezicht en leiding werkzaam is, hetgeen in de meeste gevallen niet de bedoeling van partijen zal zijn geweest, zal hij de voor- en nadelen daarvan goed moeten afwegen. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad op 6 november 2020 weten we immers dat de bedoeling van partijen niet langer van belang is bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst.

Joyce Snijder werkt als advocaat bij Wijn & Stael en is gespecialiseerd in arbeidsrecht. Ze treedt op voor ondernemingen, bestuurders en professionals. Joyce is dé expert als het gaat om flexibele arbeidsrelaties. Ze adviseert (grote) flexspelers o.a. over de inrichting van hun bedrijfsmodel en over de contractdocumentatie bij het in-en uitlenen van flexibele arbeidskrachten en zzp’ers. Legal 500 beveelt Joyce aan voor haar specifieke kennis en kunde op het gebied van flexibele arbeidsrelaties. In 2020 werd zij als rising star vermeld met de quote: “Joyce Snijder really stands out on her knowledge on labour law in the flex-market (contingent workforce).” Bekijk alle berichten van Joyce Snijder

8 reacties op dit bericht

  1. Zo bezien is de belangrijkste conclusie van deze zaak eigenlijk: een vergunningverlener (werk van de persoon in kwestie) is een schijnzelfstandige…

  2. Indien partijen een afkoopregeling overeenkomen, waar aangegeven wordt wat door partij A verkocht wordt aan partij B, dan is er sprake van koop. Dat heeft niets met belemmering of met gelijkstelling van ZP te maken.
    Het is een overname waarvoor een koopbedrag is afgesproken.
    En de voorwaarden daartoe zijn partijen overeengekomen voordat de opdracht gestart is.
    Kan je ondanks dat dan achteraf stellen dat er sprake is van belemmering onder Waadi ?
    Dan is iedere koopovereenkomst ineens multi-interpretabel.
    Hoe kijk jij hier tegenaan Joyce ?

  3. Dag Karl, Ik ga er vanuit dat je doelt op de in de wet opgenomen uitzondering op het belemmeringsverbod. Wanneer je doelt op een andere situatie, dan hoor ik het.

    Op grond van deze uitzondering is het toegestaan in een inleenovereenkomst op te nemen dat de inlener aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld een vergoeding verschuldigd is wanneer de arbeidskracht in dienst treedt van de inlener. Het mag dan gaan om een redelijke vergoeding voor de verleende diensten in in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van de betreffende arbeidskracht. Wanneer de afspraak aan deze wettelijke vereisten niet voldoet, is deze afspraak nietig en kan op deze afspraak geen beroep meer worden gedaan. Dergelijke afspraken moeten dus goed geformuleerd worden.

  4. Goedendag Joyce,
    Jouw antwoord betreft een uitzondering die geldt naar de inlener. Daar gaat het niet over.
    Het gaat over “Overname” van een opdracht door een persoon ((ex)-werknemer) middels een vooraf bepaalde en afgesproken koopsom. Daar heb ik het hier ook over. Indien iemand een opdracht afkoopt, dan heeft die bewust voor een vooraf bepaalde afkoopsom getekend.
    Ook is in de overeenkomst benadrukt dat er GEEN sprake is van een relatiebeding/CB.
    Dat heeft dan toch niets met belemmeren te maken ? Dat is “gewoon kopen”.
    Een is arbeidsrecht (belemmerend) en de ander is verbintenisrecht (koop).

    De vraag is dan ook: wordt een dergelijke afspraak ook als belemmerend geduid als er vooraf overeenstemming bestaat ?
    Zo ja, dan is het interessant hoe dit zich verhoudt ten aanzien van eigendomsrechten van de (aanbestede) opdracht en de daarvoor gemaakte kosten en (in)directe opgelopen schade. Want volgens mij staat dat gelijk aan onrechtmatige daad/diefstal.
    Staat het los van Waadi en kan het niet geduid worden als belemmerend, dan is een afkoopregeling een nette (en redelijk) alternatief.
    Graag reactie.

    • Beste Karl,
      Je schetst hier de situatie dat een ter beschikking gestelde arbeidskracht (je noemt de ex-werknemer) de opdracht bij de klant afrondt in hoedanigheid van ZZP’er.
      Ik verwijs naar het aangehaalde Focus on Human-arrest. Of de ZZP’er zich op artikel 9 a lid 1 Waadi kan beroepen, hangt af van de vraag of hij een arbeidsverhouding aangaat met de opdrachtgever.
      Groet,
      Joyce

  5. Beste Joyce,

    Bedankt voor je interessante blog.
    Toevallig speelt dit bij mij ook. Ik ben zzp’er bij een overheidsinstantie via een bemiddelaar.

    De overeenkomst tussen de bemiddelaar en de overheid loopt in maart af, net als mijn overeenkomst met de bemiddelaar.
    Omdat overheidsinstanties altijd met bemiddelaars werken, ben ik gedwongen aan het eind van de overeenkomst mijn werkzaamheden voort te zetten via een andere bemiddelaar. Ik kan niet direct een overeenkomst van opdracht aangaan met de overheidsinstantie.
    Ik heb een relatiebeding. Ik maak er uit op dat ik een beroep kan doen op artikel 9a WAADI als ik een arbeidsverhouding aan ga.

    Kan ik er in dit geval voor pleiten dat ik een arbeidsverhouding heb met de opdrachtgever? Ondanks dat er nog een tussenpartij in het spel is?

  6. Beste Tim,
    Je kunt alleen een beroep doen artikel 9a lid 1 Waadi (en dus de nietigheid van het relatiebeding) na afloop van de terbeschikkingstelling maart volgend jaar, wanneer je nu als arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld door de bemiddelaar en je aansluitend een arbeidsverhouding wilt aangaan met de overheidsinstantie.
    Groet,
    Joyce

  7. “zzp’ers die een arbeidsverhouding hebben met hun opdrachtgever”??? Is dit niet de kern van het hele gedoe met ZZP’ers en de Wet Dba???