ZiPredactie 30 september 2024 10 reacties Print Advies AG aan Hoge Raad: betekenis ondernemerscriteria bij beoordeling arbeidsrelatie ‘beperkt’Criteria die iets zeggen over het ondernemerschap van een zzp’er doen er toe, maar ze kunnen bij de beoordeling van een arbeidsrelatie (wel of niet terecht een zzp contract) de balans niet doen doorslaan. Dat concludeert advocaat-generaal (AG) De Bock. De betekenis die bij de beoordeling van een arbeidsrelatie moet worden gegeven aan persoonlijke ondernemerscriteria is ‘beperkt’. Ze doen ertoe, maar ze kunnen niet de ‘balans doen omslaan’, als op grond van andere criteria is geoordeeld dat de werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dat schrijft advocaat-generaal (AG) De Bock in een vandaag gepubliceerde zogeheten ‘conclusie’. Zo’n conclusie is een onafhankelijk (maar in de regel zwaarwegend) advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. Het advies van de AG heeft betrekking op prejudiciële vragen die het gerechtshof Amsterdam aan de Hoge Raad heeft gesteld in een zaak tussen Uber en FNV over de status van de werkrelatie van de Uber-chauffeurs. Die vragen gaan onder meer over de betekenis van ondernemerschap bij de beantwoording van de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. (zie hier voor mee uitleg) Criterium persoonlijk ondernemerschap In haar conclusie verwijst de AG naar het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad zelf. Daarin staan acht criteria over de werkrelatie tussen de opdrachtgever en de werkenden. In een negende criterium wordt gekeken naar persoonlijke ondernemerscriteria (zie hier voor meer uitleg). Dat zijn criteria zoals het hebben van meerdere opdrachtgevers, het actief doen van acquisitie of het doen van bedrijfsinvesteringen. De HR schreef hierover: “dat ook van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.” Beperkte rol Volgens de AG is de betekenis van het ondernemerschapscriterium ‘beperkt’. Aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ wordt pas toegekomen wanneer toetsing aan de eerdere acht gezichtspunten uit Deliveroo geen uitsluitsel geeft over de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, aldus de AG. Gedragingen van de werkende in het economisch verkeer kunnen dus niet ‘de balans doen omslaan’, als op grond van de eerdere gezichtspunten is geoordeeld dat de werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, aldus de conclusie. “Voor deze opvatting pleit met name dat op grond van de wet niet de persoon van de werkende, maar de werkrelatie tussen twee partijen beoordeeld moet worden. Daarbij past niet dat bij deze beoordeling steeds gewicht zou toekomen aan gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Die gedragingen liggen namelijk buiten de werkrelatie waarvan moet worden vastgesteld of het een arbeidsovereenkomst is,” zo staat in een toelichting te lezen. Ondernemerschap doet er wel toe Dat de betekenis van de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer beperkt is, betekent volgens de AG echter niet dat ondernemerschap er niet toe doet. Vooral zaken die spelen binnen de concrete werkrelatie doen ertoe. Ze wijst erop dat ook zaken zoals de aard en duur van de werkzaamheden, de inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer, het economisch risico van de werkende binnen de arbeidsrelatie en de wijze waarop het loon wordt betaald, kunnen worden gezien als contra-indicatie voor werknemerschap. Aansluiten op de VBAR Dat ‘persoonlijk ondernemerschap’ van beperkte betekenis is, sluit volgens de AG aan bij het conceptwetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) en bij het toetsingskader dat het Hof van Justitie van de EU heeft ontwikkeld voor de afbakening tussen ondernemers en werknemers. In haar argumentatie verwijst zij onder andere naar argumenten uit de memorie van toelichting van dat conceptwetsvoorstel, opgesteld onder verantwoordelijkheid van de vorige minister van SZW, Van Gennip. Minister Van Hijum wacht met zijn oordeel over die wet juist weer op deze antwoorden van de HR. Vervolg Na de publicatie van deze conclusie kan de Hoge Raad aan de slag met het formuleren van de definitieve antwoorden. Het is nog niet bekend wanneer die komen. Na de uitspraak van de Hoge Raad zal het hof de zaak tussen FNV en Uber voortzetten. Het oordeel van de HR zal ook meewegen in het politieke debat over de VBAR en een rol spelen in hoe op dit moment (denk aan de opheffing van het handhavingsmoratorium) gekeken moet worden naar de beoordeling van een arbeidsrelatie. Oftewel: kan er een zzp’er ingehuurd worden voor een opdracht? Uber, wet dba Print Over de auteur Over ZiPredactie De ZiPredactie plaatst hier interviews en eigen artikelen. Daarnaast persberichten, aankondigingen of (met toestemming) overgenomen artikelen. (contact: info[AT]zipconomy.nl) Bekijk alle berichten van ZiPredactie
“niet de persoon van de werkende, maar de werkrelatie tussen twee partijen beoordeeld moet worden” aldus het advies. Oftewel: Je kunt je wel ondernemer voelen maar daarom ben je het nog niet. Lijkt mij een aardige samenvatting.
Zoveel werknemers, zoveel relaties. Ingebed, niet ingebed, specialisme of niet, gebruikelijk in de bedrijfstak, noem het maar op. Steeds vaker zijn de regels zo dat de kenbaarheid vooraf te wensen over laat. De overheid neemt de vrijheid om achteraf op basis van wenselijkheid dingen wel of niet toe te staan.
We moeten even de eerste paar maanden 2025 afwachten. Op papier denken de beleidsmakers een grote slag te slaan, maar de praktijk zal het uitwijzen. Ik vermoed dat rechters het heel druk gaan krijgen. Ik hoor links en rechts ook al lichte paniek bij opdrachtgevers, want de tarieven van detacheerders liegen er ook niet om. Ondernemerschap laat zich niet zo makkelijk samenvatten. Iets dat niet-ondernemers niet vatten. We zijn het er allemaal mee eens dat niet elke zzp’er een ondernemer is, maar vele van ons proberen echt iets op te bouwen en de wind wordt op deze manier echt uit de zeilen gehaald. Eeuwig zonde, want ondernemers vormen de ruggegraat van onze economie. Januari 2025 neem ik in ieder geval even vrij.
Voor een ondernemer die dit al 10 jasr doet en navenante constructie heeft lease sutk, huur kantoortje, eigen pc pri ter aov etc. Betekent dit dar als hij opeens als werknemer wordt gezien, dat hij/zij dan failliet zal gaan. Want van een netto salaris is dat allemaal niet op te brengen.
Raar toch , je bent ZZP. Nooit een dag thuis gezeten ,nooit van enige uitkering of toeslag gebruik gemaakt .Ik houd zelf mij broek op ,betaal de belastingen ,ziektekosten enz allemaal zelf .Ben zeer tevreden dat ik niet vastzit aan vakantie en dat ik zelf mijn pensioen kan opbouwen .Ik had nooit zo goed gezeten als ik voor een baas had gewerkt. Maar dat je voor je zelf kan zorgen dat is dus niet goed .Beter een toeslagrechten aanvragen toch .Ik doe niks verkeerd als heel hard werken en ik heb mijn huis op mijn 45 hypotheek vrij .Was bij een baas nooit ze ver komen Laten ze eens kijken naar de geen die het goed doen .Dan altijd op de lagere klassen te zitten .Ik wil voor mijn vrijheid een fijne onder nemer zijn .Ik tevreden ,op dracht gever tevreden .
Ik kan mij herinneren dat een eerder advies van AG De Bock inzake inbedding, als het leidende criterium, door de HR niet overgenomen is. Ook dit advies is discutabel. In de jurisprudentie na Deliveroo is het ondernemerschap 1 van de criteria in de holistische afweging en dus niet een criterium waarnaar pas gekeken wordt indien de overige criteria uit het Deliveroo-kader geen uitsluitsel geven. Zie bijvoorbeeld de uitspraken in 2024 over de interim manager in het onderwijs; de timmerlieden; electricien; HR administrateur; Chief Commercial Officer en International Brand Leader. Ingebedde werkzaamheden, maar uitgevoerd door bewezen zelfstandige ondernemers.
Voor een beetje rechtszekerheid is het van groot belang dat de werkende van tevoren kan snappen en weten wanneer hij door de overheid wel of niet als zzper/werknemer wordt gezien. Een level playingfield zal niet makkelijk bereikt worden als je pas achteraf kunt weten wat je nou bent en de traagheid en kostbaarheid van ons rechtssysteem helpt ook niet. Het introduceren van weer een nieuw criterium ” intern/extern ondernemerschap” is ook verjuridiseren van wat nu al onbegrijpelijk is. Ook heeft mevrouw de Bock er weinig oog voor dat meer dan een miljoen mensen graag iets zouden willen bijdragen maar door de regelgeving op de bank blijven . Met de huidige digitalisering zouden die door een app zo ondersteund kunnen worden dat ze zelf niet langer contracten hoeven maken, betalingen regelen, belastingaangiftes doen en dus gewoon, wanneer ze inloggen voor de buurvrouw tegen de hond uitlaten of de ramen zemen als zelfstandige. In mijn ogen wordt gezondigd tegen 3 belangrijke zaken: help de mensen (ook als ze geen topjuristen of vermogenden zijn) snel, simpel en safe. Ik hoop dat de Hoge Raad het advies niet overneemt en erkent dat dit niet is wat de meeste mensen willen ( geen administratieve belasting, klemmende CAO regels, geen achterlopende wetgeving, geen beperking van de mogelijkheden zelf hun situatie te verbeteren of afroming zodat iets extra doen nauwelijks loont .
