De betekenis van het Deliveroo-arrest voor intermediairs en opdrachtgevers van zelfstandig professionals (zzp’ers)

Juist omdat de uitspraak al twee keer was uitgesteld, waren de verwachtingen over het Deliveroo-arrest hooggespannen. Deze zaak gaat over het kwalificeren van arbeidsrelaties. De Hoge Raad moest beoordelen of de bezorgers van maaltijdplatform Deliveroo een arbeidsovereenkomst hadden, ondanks dat in hun contract stond dat ze als zzp’ers werkten. Zou de Hoge Raad hierbij nadere regels of uitgangspunten geven om de kwalificatie van arbeidsrelaties te bepalen, bijvoorbeeld door het begrip ‘in dienst van’ te verduidelijken?

Dat deed de Hoge Raad niet, maar in het arrest staat wel andere relevante informatie voor iedereen die te maken heeft met driehoeksarbeidsrelaties en zzp’ers. Wij zetten de belangrijkste feiten op een rij.

Lijst van omstandigheden die van belang kunnen zijn

Bij het kwalificeren van een arbeidsrelatie kom je altijd terecht bij artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Daarin staan drie criteria: arbeid, loon en “in dienst van” (gezag). Als die alle drie aanwezig zijn, is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat geldt ongeacht wat werkgever en werknemer onderling hebben afgesproken.

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden in onderling verband. De Hoge Raad geeft een niet-uitputtende lijst van omstandigheden:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
• de wijze waarop de beloning (prijs, tarief) wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• (ondernemerscriteria) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht
  • daarbij commercieel risico loopt.
  • zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld
    • bij het verwerven van een reputatie,
    • bij acquisitie,
    • wat betreft fiscale behandeling,
    • het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt
    • de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Er is dus geen algemeen principe af te leiden uit dit arrest.

Contract versus werkelijkheid

Hoe zwaarwegend een criterium is, hangt af van de mate waarin de werkende er baat bij heeft. Daarbij geldt het principe ‘wezen gaat voor schijn’, wat betekent dat de afspraken tussen partijen (meestal in een overeenkomst of contract) minder zwaar tellen dan wat er in de praktijk gebeurt.

De Hoge Raad verfijnt dit principe in het Deliveroo-arrest: het gewicht dat bij de kwalificatie mag worden toegekend aan de formele afspraken wordt mede bepaald door de mate waarin die afspraak daadwerkelijk betekenis heeft voor de werkende.

Maak je afspraken om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst ontstaat, terwijl die in de praktijk eigenlijk helemaal geen rol spelen? Dan kan dat dus juist een indicatie zijn voor een arbeidsovereenkomst. Denk bijvoorbeeld aan een zin als ‘de partijen verklaren nadrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan’, terwijl zij in de praktijk wel werken als werkgever en werknemer.

Organisatorische inbedding

Organisatorische inbedding is weliswaar onder de huidige wetgeving geen doorslaggevend criterium voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar de Hoge Raad noemt het nu wel specifiek als criterium.

Daarbij kunnen zowel de organisatorische inbedding van de werknemer als die van de werkzaamheden indicatoren zijn van een arbeidsovereenkomst.

Vrije vervanging en verschijningsplicht

Volgens de Hoge Raad sluiten vrije vervanging en het ontbreken van de verplichting om op het werk te verschijnen of opdrachten aan te nemen, op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Zeker niet als de werkende er geen duidelijk verdienmodel aan ontleent.

Het is daarbij van belang wat de situatie is op het moment dat een werkende wel zelf op het werk verschijnt (en/of de opdracht aanneemt) en aan het werk gaat. Ook de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat gebeurt moeten daarbij worden meegewogen.

Ondernemerscriteria

Ondernemerscriteria vormen volgens de Hoge Raad een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Dit is anders dan wat veel mensen begrepen uit de Kamerbrief over werken met zelfstandigen van minister Karien van Gennip (Sociale Zaken en Werkgelegenheid). In die brief leek er een volgordelijkheid: eerst bepaalt een rechter of inspecteur of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan pas kijkt hij of er op basis van contra-indicaties toch sprake is van ondernemerschap en dus toch géén arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad lijkt ervan uit te gaan dat deze zaken tegen elkaar moeten worden afgewogen. Daarbij wegen organisatorische inbedding en materieel gezag wel heel zwaar.

Modelovereenkomsten

Opvallend is dat de Hoge Raad niet aansluit bij de criteria voor ondernemerschap die de Belastingdienst gebruikt. Het blijft dus mogelijk dat iemand volgens de wet een arbeidsovereenkomst heeft en voor de fiscus ondernemer is.

Modelovereenkomsten van de Belastingdienst (en in het bijzonder de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’) zijn dus geen middel een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet te voorkomen.

Eenzijdig wijzigen van overeenkomsten en beïnvloeden van gedrag

Dat er in de praktijk gezag wordt uitgeoefend en sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan ook blijken uit het feit dat de werkgever de overeenkomst eenzijdig kan wijzigen. Dat deed Deliveroo bijvoorbeeld meermaals. Een andere indicatie van zo’n gezagsverhouding is als de werkgever gedrag beïnvloedt met bijvoorbeeld bonussen.

Wat moet u als intermediair of opdrachtgever van zelfstandig professionals naar aanleiding van dit arrest doen?

Terwijl het kabinet werkt aan helderdere regels, geeft dit arrest in de tussentijd toch wel een klein beetje meer duidelijkheid. Op grond van dit arrest worden onvermijdelijk meer arbeidsrelaties als arbeidsovereenkomst aangemerkt. Het is dus verstandig om je in de materie te verdiepen. Niet alleen voor platformbedrijven, maar voor alle voor intermediairs en opdrachtgevers van zzp’ers.

• Stel een gewogen checklist op voor de lijst van omstandigheden uit dit arrest. Een eenduidig scoresysteem kan handig zijn, omdat het oordeel afhangt van het onderling verband. Vul deze checklist in per zzp’er. Let wel: dit geeft op dit moment zeker geen 100% zekerheid over de aard van de arbeidsrelatie, maar kan zeker helpen om meer duidelijkheid te krijgen.
• Gebruik de (nu voor het eerst de specifiek benoemde) ondernemerscriteria om situaties waarbij de zzp’er evident ondernemer is te onderbouwen. Alleen de ondernemerstoets van de Belastingdienst of een modelovereenkomst (en dan specifiek de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’) volstaat niet.
• Als er sprake is van vrije vervanging en/of de verschijningsplicht ontbreekt, beoordeel dan of er sprake is van een arbeidsovereenkomst als de werker wel zelf op het werk verschijnt of een opdracht aanneemt. Hoe hoger vaker en langer dat zo is, hoe groter de kans dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Alleen als er een duidelijk verdienmodel bestaat en wordt voldaan aan de ondernemerscriteria, kan sprake zijn van zelfstandig ondernemerschap.
• Beoordeel de mate van ‘inbedding’ van het werk en de werkende in de organisatie. Zeker als zowel het werk als de persoon in grote mate zijn ingebed, is het lastig om te bewijzen dat het gaat om zelfstandig ondernemerschap.
• Controleer overeenkomsten met zzp’ers op bepalingen die bedoeld zijn om het bestaan van een arbeidsovereenkomst te voorkomen, maar in de praktijk geen betekenis hebben voor de werkende. Zulke bepalingen kunnen op grond van dit arrest mogelijk zelfs het tegenovergestelde bereiken.
• Tot slot blijft ‘gezag’ een hele sterke indicator voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Beloningssystemen en andere vormen van het beïnvloeden van het gedrag van de werker wijzen daarop. Dat geldt ook als een opdrachtgever eenzijdig overeenkomsten wijzigt en de werkende in de praktijk geen keuze heeft om de wijziging te accepteren.