Maandag verliest kort geding over MSP-aanbesteding

De Gemeente Eindhoven kwam dit voorjaar met een grote MSP-aanbesteding. Maandag zag met deze raamovereenkomst zijn kansen op de lucratieve opdracht verkeken. Dus spande de detacheerder een kort geding aan. Maar Maandag verloor. Naast de DAS, blijft de MSP-aanbesteding dus een prima optie.

De uitspraak van de voorzieningenrechter in Den Bosch is een bevestiging voor MSP’s dat zij gewoon kunnen blijven doorgaan met het inschrijven op en binnenhalen van aanbestedingen. Het is natuurlijk minder goed nieuws voor detacheerders die hierdoor achter het net vissen en de gunning van een aanbesteding aan een MSP zien als oneerlijke concurrentie.

De zaak Maandag vs. gemeente Eindhoven

Dit voorjaar kwam de gemeente Eindhoven met een Europese openbare aanbesteding voor de inhuur van extern personeel. Het gaat om een tender met een looptijd van vijf jaar en een geschatte totale waarde van 125 miljoen euro. De gemeente wil een raamovereenkomst met één partij afsluiten, een managed service provider (MSP) dus die de hele inhuur voor hen regelt. Eindhoven kiest hier bewust voor om ontzorgd te worden in de zoektocht naar tijdelijk personeel. Waar voorheen is gewerkt met verschillende inhuurcontracten en verschillende leveranciers, streeft de gemeente nu naar organisatorische voordelen en lagere administratieve kosten door de verantwoordelijkheid voor inhuur bij één partij neer te leggen, een MSP dus. Daarom zet de gemeente Eindhoven de aanbesteding ‘MSP Gemeente Eindhoven’ op TenderNed.

Maandag: oneerlijke concurrentie

Maandag, detacheerder van professionals in de publieke sector, ziet door deze MSP-aanbesteding zijn kansen op het verkrijgen van deze interessante opdracht tenietgaan. Als voornaamste juridisch bezwaar voert Maandag aan dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met het aanbestedingsrecht. Volgens hen wordt een groot deel van de opdracht feitelijk helemaal niet aanbesteed. De gunningscriteria zouden alleen betrekking hebben op de rol van de MSP, niet ook op het sluiten van nadere overeenkomsten met derden (zoals mogelijk Maandag zelf). Daarmee krijgt de MSP in de ogen van Maandag vrij spel en is niet gewaarborgd dat ook andere kandidaten naast het MSP-netwerk een eerlijke kans op de opdracht krijgen. De winnaar van de aanbesteding zal bij concrete aanvragen de ‘eigen’ kandidaten voortrekken, zo vreest Maandag. In Maandags’ optiek is hier geen sprake van een raamovereenkomst, maar van een reguliere overheidsopdracht. Oneerlijke concurrentie, stelt Maandag, die daarop een kort geding aanspant. De detacheerder wil via de rechter afdwingen dat de gemeente Eindhoven de MSP-aanbestedingsprocedure moet staken.

Oordeel rechter

De voorzieningenrechter in Den Bosch heeft op 16 oktober jl. uitspraak gedaan. Het oordeel: de MSP-aanbesteding van de gemeente Eindhoven voor de inhuur van tijdelijk personeel is niet in strijd met de aanbestedingswet. De rechter gaat niet mee in de redenering van Maandag en veegt al hun juridische bezwaren van tafel. Er is volgens de rechter geen enkele reden om in te grijpen in de lopende aanbestedingsprocedure. Maandag blijft met lege handen achter en mag ook nog eens de proceskosten van de gemeente Eindhoven (€ 1.619,-) vergoeden.

Toelichting

Tony van Wijk, advocaat/partner bij juridisch/fiscaal dienstverlener DirkZwager, licht de uitspraak toe op de site van DirkZwager.

De rechter baseert zijn oordeel volgens Van Wijk onder meer op de volgende drie punten:

  1. De voorwaarden die gaan gelden voor de individuele opdrachten zijn gewoon terug te vinden in de aanbestedingsstukken. Dus ook de opdrachten voor de concrete inhuur van interim professionals vallen wel degelijk onder de reikwijdte van de raamovereenkomst die de gemeente Eindhoven wil sluiten met een MSP. De criteria moeten transparant en duidelijk kenbaar gemaakt zijn. En dat was in dit geval zo. De prijzen zijn vastgesteld, net als de voorwaarde dat opdrachten worden gegund op basis van kwaliteit.
  2. Het argument van oneerlijke concurrentie gaat ook niet op omdat de rechter ziet dat in de aanbestedingsstukken allerlei tenderverplichtingen zijn opgenomen om te waarborgen dat de MSP ook interim professionals van ‘buiten’ (het eigen netwerk) zou voordragen. Voldoende waarborg voor eerlijke concurrentie dus volgens de rechter.
  3. Maandag had ook bezwaar tegen de in hun ogen onredelijke geschiktheidseis. Een inschrijvende partij moet beschikken over een referentie voor een levering van MSP-dienstverlening ter waarde van minimaal € 12 miljoen op jaarbasis. Volgens Maandag is dit in strijd met de Gids Proportionaliteit. Maar niet volgens de rechter, die stelt dat dit binnen de 60%-grens blijft die de Gids Proportionaliteit voorschrijft. (De vereiste referentiewaarde mag niet meer zijn dan 60% van de waarde en omvang van de opdracht.)

Kortom, volgens de rechter voldoet de aanbestedingsprocedure wel degelijk aan de voorwaarden die volgen uit de Aanbestedingswet.

DAS of MSP

Corné van der Linde van Labor Redimo, als senior adviseur betrokken bij de MSP-aanbesteding voor de gemeente Eindhoven, is uiteraard tevreden over de uitspraak. Zijn algemene conclusie na deze uitspraak is dat aanbestedende diensten vrij zijn om te kiezen om dit via een Dynamisch aankoopsysteem (DAS) te doen of via een MSP-aanbesteding, zoals de gemeente Eindhoven heeft gedaan.

Als de aanbestedende partij zich maar wel aan de voorwaarden voor aanbestedingen houdt. Want Van der Linde wijst er wel op dat ook uit deze zaak blijkt dat de voorwaarden voor een MSP-aanbesteding zeer zorgvuldig moeten zijn opgesteld vanuit het perspectief van rechtmatigheid en transparantie. Hij adviseert aanbestedende diensten dan ook om dit vonnis goed te bestuderen.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *