belemmeringsverbod

Mag een gedetacheerde werknemer rechtstreeks voor de inlener gaan werken?

Regelmatig krijg ik de vraag voorgelegd of de gedetacheerde werknemer na uitdiensttreding zomaar in dienst mag treden bij de inlener. Ja, dat mag. Dat komt door het belemmeringsverbod uit artikel 9a Waadi.

Voor werkgevers en opdrachtgevers die regelmatig werknemers ter beschikking stellen aan een derde, is dit een materie waar dus serieus rekening mee moet worden gehouden. In deze blog leg ik uit hoe het belemmeringsverbod werkt, of het ook geldt voor de zzp’er en geef ik een paar tips en tricks.

Waarom mag een werknemer in dienst treden bij de inlener?

Dat een gedetacheerde werknemer bij de inlener in dienst mag treden, heeft te maken met het belemmeringsverbod uit artikel 9a Waadi (wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs). Door dit artikel heeft een ter beschikking gestelde arbeidskracht, meestal een uitzendkracht of gedetacheerde werknemer, de vrijheid om na de periode van uitzending rechtstreeks bij de inlenende partij in dienst te treden. Bedingen die in strijd zijn met het belemmeringsverbod zijn nietig, wat betekent dat het beding niet bestaat.

 

Het belemmeringsverbod geldt soms ook voor de zzp’er

Onlangs is bepaald dat het belemmeringsverbod niet alleen betrekking heeft op ‘het in dienst treden’ bij de inlener. Het belemmeringsverbod geldt ook – afhankelijk van de omstandigheden – voor de gedetacheerde werknemer die na uitdiensttreding rechtstreeks, op zzp-basis, voor de inlener gaat werken. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat het belemmeringsverbod ook betrekking heeft op ‘het sluiten van een arbeidsverhouding’. En het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet getoetst worden aan allerlei Europese richtlijnen.

 

Door het belemmeringsverbod mag de werknemer in dienst treden bij de inlener

Criteria voor het begrip arbeidsverhouding naar EU-recht

In deze zaak onderzocht het hof (na verwijzing door de Hoge Raad) of de rechtsverhouding tussen partijen voldeed aan het begrip ‘arbeidsverhouding’. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de vraag of een persoon, gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt.

Zwaartepunt ligt bij ‘onder leiding van’

De voormalig gedetacheerde werknemer zal al snel voldoen aan het criterium dat een prestatie wordt geleverd, dat dit gedurende een bepaalde tijd plaatsvindt en dat hij een en ander – tegen een vergoeding – voor een ander doet. Het zwaartepunt ligt daarom op de beoordeling of de werkzaamheden ‘onder leiding van’ de opdrachtgever worden verricht en dus niet bij het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

Aan het criterium ‘onder leiding van’ wordt voldaan als de voormalig gedetacheerde werknemer de prestaties zelf moet uitvoeren en hij zich daarbij niet door een ander mag laten vervangen. Ook wordt meegewogen of de voormalig gedetacheerde werknemer dat moet doen op instructies van de opdrachtgever.

Sprekend voorbeeld

In de zaak waarover men zich boog, ging het om een GGZ-ondersteuner die voor een huisartsenpraktijk ging werken. De huisarts bepaalde in deze situatie de taken en de voormalige gedetacheerde werknemer (de GGZ-ondersteuner) ondersteunde de huisarts en was op medisch terrein niet eindverantwoordelijk.

Hierbij is niet doorslaggevend:

  • hoe de rechtsbetrekking naar nationaal recht wordt gekwalificeerd;
  • wat de aard is van de rechtsbetrekking;
  • wat de vorm is van de rechtsbetrekking.

In deze zaak kwam daarom vast te staan dat de rechtsverhouding tussen de voormalige gedetacheerde werknemer en de huisartsenpraktijk waar hij rechtstreeks – als zzp’er –  voor was gaan werken, moet worden aangemerkt als ‘arbeidsverhouding’ naar EU-recht. Vanwege artikel 9a Waadi kon de uitzendwerkgever het de voormalige gedetacheerde werknemer dus niet verbieden rechtstreeks te werken voor de inlener.

 

Wat mag u wel? Drie tips

U ziet, tegen het belemmeringsverbod an sich kunt u niet veel beginnen. Wat kunt u nu wel doen om te voorkomen dat uw werknemer naar een concurrent gaat, of dat u veel geld steekt in werving selectie of bijvoorbeeld in de opleiding van uw werknemer? Drie tips die u hierbij kunnen helpen.

  1. U mag een concurrentiebeding overeenkomen dat erop ziet dat de werknemer niet in dienst mag treden bij uw concurrent.
  2. Ook mag met de inlener worden overeengekomen dat de inlener aan de werkgever een vergoeding voor werving, selectie en de terbeschikkingstelling, verschuldigd is op het moment dat de inlener de gedetacheerde werknemer in dienst neemt.
  3. Ook kan met een gedetacheerde werknemer een studiekostenbeding worden gesloten zodat eventuele opleidingskosten worden vergoed.
Ruby Samad is ruim elf jaar werkzaam als arbeidsrecht advocaat. In 2007 richtte zij Arbeidsrechtlab op. Ruby is zeer ervaren in het adviseren van en procederen voor (middel)grote werkgevers, opdrachtgevers/zzp’ers en werknemers over alles wat te maken heeft met werk en ontslag. Mede vanwege haar verfrissende kijk op de traditionele advocatuur behaalde Ruby een finaleplaats als Upcoming Talent, Legal Women. Ruby staat voor nieuwe stijl advocatuur, met heldere uurtarieven op de website en het delen van allerlei praktische tips over het arbeidsrecht via vlogs en blogs op social media en eigen Youtube kanaal Bekijk alle berichten van Ruby Samad

Eén reactie op dit bericht

  1. Het zwaartepunt ligt daarom op de beoordeling of de werkzaamheden ‘onder leiding van’ de opdrachtgever worden verricht en dus niet bij het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

    Aan het criterium ‘onder leiding van’ wordt voldaan als de voormalig gedetacheerde werknemer de prestaties zelf moet uitvoeren en hij zich daarbij niet door een ander mag laten vervangen.

    Dat is vreemd. Juist bij de overeenkomsten van opdracht waarbij ook geen sprake moet zijn van een fictieve dienstbetrekking zijn dit de onderdelen waarop de fiscus haar afwegingen maakt. Het onder leiding werken en persoonlijke prestatieplicht zullen daarom in deze overeenkomsten worden vermeden.
    ZZP-ers kunnen dus te maken krijgen met een belemmeringsverbod omdat zij op grond van de Wet DBA de overeenkomsten zo moeten inrichten dat de schijn van een dienstbetrekking wordt vermeden