Kwaadwillend & de Wet DBA, wanneer ben je dat? De Belastingdienst legt het uit.

De Wet DBA wordt niet gehandhaafd. Behalve bij kwaadwillenden. De Belastingdienst legt in een interne memo die term uit.

Inmiddels bevinden we ons al geruime tijd in de implementatiefase van de wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (wet DBA). Na enige keren uitgesteld te zijn, zou deze duren tot 1 januari 2018. Onlangs is de startdatum van de handhaving wederom verschoven, nu naar 1 juli 2018. Nog steeds gelden dezelfde spelregels en hebben we een inspanningsverplichting ten aanzien van deze wetgeving.

Toch is er inmiddels wat meer te vertellen over de handhaving van de wet DBA. In het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) heeft Staatssecretaris Wiebes op verzoek inzicht gegeven in de wijze waarop de Belastingdienst gaat handhaven alsmede hoe de implementatieperiode van de wet DBA zich verhoudt tot de Wet inkomstenbelasting 2001.

Kwaadwillend

Uit twee gepubliceerde interne documenten blijkt, zoals al eerder werd aangegeven, dat de Belastingdienst een coachende rol heeft in de implementatiefase. Het toezicht is beperkt tot het bieden van een helpende hand en het geven van voorlichtingen. Er wordt in de implementatieperiode niet (repressief) gehandhaafd. Dit geldt echter niet ten aanzien van opdrachtgevers die evident kwaadwillend zijn.

De Belastingdienst legde de term kwaadwillend aanvankelijk als volgt uit:

“U bent kwaadwillend als u opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan omdat u weet – of had kunnen weten – dat er sprake was van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).”

Uit de openbaar gemaakte interne memo blijkt dat om als kwaadwillend aangemerkt te worden er sprake moet zijn van één van de volgende vier situaties:

  • Er wordt niet voldaan aan de inspanningsverplichting. Ook niet nadat partijen herhaaldelijk door de Belastingdienst op aanpassing van de werkwijze gewezen zijn.
  • De Belastingdienst heeft al vóór 1 februari 2016 kenbaar gemaakt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en de huidige situatie wijkt niet van de eerder geconstateerde situatie af. Partijen kunnen niet aannemelijk maken dat aan de inspanningsverplichting is voldaan.
  • Er is sprake van (voorwaardelijke) opzet.
  • Uit controle blijkt dat er vóór 1 mei 2016 al sprake was van een arbeidsrelatie die gekwalificeerd had moeten worden als dienstbetrekking en de zzp’er in die periode geen VAR-wuo of VAR-dga aan zijn opdrachtgever heeft overlegd.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

Gedurende de implementatiefase van de wet DBA geldt er een inspanningsverplichting. Dat houdt in dat uw organisatie moet kunnen aantonen dat er in deze periode inspanning is geleverd om volgens de wet DBA te werken. De inspanning moet erop zien dat in deze periode al volgens de wet DBA gewerkt wordt.

Dat houdt in dat zowel uw huidige ZZP inhuur als uw toekomstige ZZP inhuur onder de loep genomen moet worden. Ten aanzien van lopende opdrachten dient beoordeeld te worden of deze ‘DBA-proof’ zijn. Voor sommige (langlopende) opdrachten kan dit betekenen dat ze niet meer voortgezet kunnen worden, omdat de Belastingdienst zou stellen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en u dat logischerwijs zou moeten weten of behoort te weten. Dat betekent dus jammer genoeg afscheid nemen van die ‘vertrouwde ZZP’er’ die al jarenlang werkzaamheden voor uw organisatie uitvoert en inmiddels wordt beschouwd als collega. Doet u dat niet, dan loopt u in dergelijke gevallen de kans dat de belastingdienst overgaat tot handhaving.

Fiscale gevolgen

Het risico schuilt niet alleen in de handhaving ten aanzien van ‘kwaadwillenden’. In het geval uw organisatie ‘goedwillend’ is en een bepaalde situatie aangemerkt wordt als dienstverband, maar er geen naheffing volgt, zal de ZZP’er hiervan nadelige fiscale gevolgen ondervinden. De desbetreffende persoon wordt in dat geval ten aanzien van de werkzaamheden (doordat de wetgeving nog niet gehandhaafd wordt) niet aangemerkt als werknemer, maar ook niet als ondernemer. De omzet zal in een dergelijk geval niet meer worden gezien als ‘winst uit onderneming’, maar als ‘resultaat overige werkzaamheden’. Dit kan betekenen dat er geen gebruik gemaakt kan worden van de zelfstandigenaftrek en de MBK winstvrijstelling niet van toepassing is.

Kort gezegd, het is dus mogelijk dat de ZZP’er in dat geval geen gebruik meer kan maken van de fiscale voordelen als ondernemer, maar ook achter het net vist wat betreft de werknemersverzekeringen.

Monique Giepmans, adviseur Professionals bij Driessen en het aanspreekpunt binnen Driessen ten aanzien van de dienstverlening ZZP-contractmanagement. Daarnaast is ze specialist op het gebied van de wet DBA in samenhang met rechtmatige inhuur van Professionals.
Driessen HRM biedt professioneel HRM-advies en ondersteuning met een persoonlijke aanpak. Wij brengen mens en werk bij elkaar, zorgen voor inzicht en informatie via een heldere administratie en maken HRM-werkzaamheden eenvoudiger met software die aansluit op de praktijk. Driessen Professionals is een onderdeel van Driessen HRM en ontzorgt als intermediair organisaties in de publieke sector met de administratieve, financiële en juridische zaken rondom de inzet van zelfstandige professionals. Daarnaast biedt Driessen Professionals schaarse profielen via een sterk partnernetwerk op uiteenlopende gebieden. Bekijk alle berichten van DriessenHRM

4 reacties op dit bericht

  1. Heldere analyse met duidelijk inzicht in fiscale gevolgen.
    Eén kanttekening ten aanzien van ‘achter het net vissen’ voor wat betreft de werknemersverzekeringen. Als bedoeld wordt dat er geen recht bestaat op een mogelijk uitkering op basis van werknemersverzekeringen, dan is dat onjuist. Als een aanvankelijk als zzp-er aan te merken persoon achteraf toch als werknemer is aan te merken, dan bestaat er van rechtswege verzekeringsplicht en ook een (mogelijk) recht. Net zo goed als dat de dan alsnog als werknemer aan te merken persoon ook arbeidsrechtelijke beschermingen zal hebben (ontslagbescherming etc). Het misverstand kan zijn ontstaan doordat er niet alsnog premies werknemersverzekeringen betaald worden door de dan als werkgever aan te merken voormalig opdrachtgever. Het is echter zo, dat de (werknemers)verzekering niet gekoppeld is aan premiebetaling (en zeker niet door de werknemer).

  2. @Joop der Weduwen: Misschien inderdaad iets te kort door de bocht geformuleerd. Maar bedankt voor je aanvulling. Dit geeft meteen weer hoe diffuus het samenspel tussen fiscaal- en arbeidsrecht is ten aanzien van dit onderwerp. Waar mijn afsluiting op toezag is het volgende: in de interne memo van de Belastingdienst wordt aangegeven dat in de implementatiefase van de wet DBA inkomsten waarvan wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van winst uit onderneming, worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Door de Belastingdienst wordt er hierna geen verder onderzoek (op de werkvloer van de opdrachtgever) gedaan naar het bestaan van een dienstverband. Fiscaal gezien betekent dit dat de ZZP’er niet aangemerkt wordt als ondernemer, maar ook niet als werknemer. Daar zit meteen ook het pijnpunt. De ZZP’er lijkt in dat geval een fiscaal etiket te missen, waardoor de Belastingdienst niet gaat/kan doorpakken. Deze persoon wordt vooralsnog door hen niet aangemerkt als werknemer (terwijl dit arbeidsrechtelijk gezien waarschijnlijk wel het geval zou moeten zijn). Daar wordt in eerste instantie dus achter het net gevist. Op arbeidsrechtelijk vlak zal dit in de praktijk betekenen dat de ZZP’er het dienstverband nog moet claimen (dus ook niet direct aanspraak kan maken op). Of er nu wel of niet verplichtingen zijn ontstaan, hier kan de ZZP’er in veel gevallen niet per definitie direct gebruik van maken/afdwingen (denk bijvoorbeeld ook aan het ontvangen van een transitievergoeding). In het slechtste geval ligt hier een juridische procedure aan ten grondslag.

    • @Monique;
      De Belastingdienst kruipt terug in de reflex die er in de voor VARse tijd ook was: men brandt zich niet aan de status van de werkende, maar parkeert hem in de ROW. Sinds de tijd van de VAR en helemaal na de inning van premie werknemersverzekeringen via de Belastingdienst, past dit niet meer. De Belastingdienst heeft de wettelijke plicht om verder te kijken dan alleen het fiscale systeem en dient zich ook uit te laten over de gevolgen voor de werknemersverzekeringen. Deze kent in lijn met het arbeidsrecht, maar twee smaken: wel werknemer of niet werknemer.
      Het wordt tijd voor regie op dit dossier vanuit Den Haag.

  3. Wat een gedoe allemaal zeg. Je kan dus maar beter zorgen als zzp’er dat er geen onduidelijkheid is over de situatie, dat is wel duidelijk nu.