Ketenaansprakelijkheid en schijnconstructies, hoe zit dat bij zzp’ers?

De affaire TCP Direct/ING roept de vraag op welke risico’s zzp’ers en opdrachtgevers lopen. Flexspecialist Jasper van der Voet (Pellicaan Advocaten): “Bij schijnzelfstandigheid kan de opdrachtgever wel eens de rekening gepresenteerd krijgen.”

Het nieuws over het faillissement van TCP Direct en de gedupeerde zzp’ers bij ING heeft veel stof doen opwaaien in de inhuurmarkt.  De vraagt rijst in deze zaak of een ingehuurde zzp’er de eindopdrachtgever (ING) aansprakelijk kan stellen als een contractbeheerder (TCP Direct) hem niet betaalt. Je zou denken van wel; in de Wet aanpak schijnconstructies (WAS, van kracht sinds 1 juli 2015) is immers de ketenaansprakelijkheid voor loon is vastgelegd. Dat houdt in dat een werknemer ook de opdrachtgever van de werkgever aansprakelijk kan stellen voor betaling van loon waarop hij recht heeft en uiteindelijk zelfs de hoofdopdrachtgever. Eerder was alleen de werkgever hiervoor aansprakelijk. De WAS is bedoeld om de werknemer beter te beschermen, lees: meer mogelijkheden te bieden om achterstallig loon op te eisen. Daarnaast strekt de WAS ertoe om de opdrachtgever mede verantwoordelijk te maken voor de geleverde arbeid. Niet alleen de lusten, maar ook de lasten.

Bij uitzendkrachten, payrollkrachten of gedetacheerden geldt dan ook altijd de verplichting om hen loon uit te betalen. Als een uitzendbureau of payrollbedrijf het loon om wat voor reden dan ook niet meer zou (kunnen) betalen, kan het inlenende bedrijf hiervoor direct aansprakelijk worden gesteld.

Jasper van der Voet

Maar voor zzp’ers ligt dat anders. Zzp’ers zijn immers geen werknemers. Feitelijk zijn de zzp’ers die via TCP Direct bij ING aan de slag zijn ‘gewone’ crediteuren. Jasper van der Voet, Senior Advocaat Arbeidsrecht / Uitzendrecht bij Pellicaan Advocaten N.V., zegt: “Voor zpp’ers kennen we die civielrechtelijke aansprakelijkheid dus niet. Gaat een broker zoals TCP Direct failliet, dan kunnen de zzp’ers fluiten naar hun centen. Zij kunnen hooguit een vordering indienen bij de curator, maar zijn geen preferente schuldeisers. Dan sta je achteraan in de rij.”

Reputatieschade

Dat ING heeft toegezegd alsnog de gedupeerde zzp’ers die via TCP Direct bij hen werken uit te betalen, getuigt dan ook slechts van goed opdrachtgeverschap. Daartoe is de bank niet wettelijk verplicht. Van der Voet: “ING loopt reputatieschade als het de zzp’ers niet tegemoet zou komen, maar hoeft juridisch gezien hen niet te betalen.” (ING heeft immers netjes de factuur voor inhuur van die zzp’ers aan TCP Direct betaald, red.).

Maak risico afhankelijk van tarief

Je kunt je afvragen of het eerlijk is dat zzp’ers niet of nauwelijks de juridische mogelijkheid hebben om hun geld alsnog te krijgen bij een faillissement van een contractbeheerder. Aan de ene kant is een zzp’er natuurlijk gewoon een ondernemer. Daarbij hoort ook dat je ondernemersrisico loopt. Aan de andere zou enige bescherming voor de gemiddelde zzp’er in zo’n geval ook wel op z’n plaats is. Van der Voet heeft wel een suggestie: “Maak het (ondernemers)risico afhankelijk van het tarief; een zzp’er met een hoog tarief zou dan meer risico lopen en een zzp’er met een laag tarief geniet dan meer bescherming. Zodoende plukken opdrachtgevers niet alleen de vruchten van goedkope arbeid voor zzp’ers, maar zijn zij medeverantwoordelijk voor de uitbetaling van deze tarieven.” Van der Voet voegt er meteen aan toe dat dit juridisch heel lastig zal zijn. “Daarvoor zou nieuwe wetgeving nodig zijn.”

Meer schakels, meer risico

Dat de politiek de flexmakelaars een halt wil toeroepen, begrijpt Van de Voet wel enigszins. “De mogelijkheid van steeds meer schakels in de keten nodigt constructies uit om bepaalde risico’s te verleggen. Je kunt als eindopdrachtgever die werkgeversrisico’s verleggen naar een intermediair.” In tegenstelling tot wat sommige media hebben bericht, vindt Van der Voet overigens wel degelijk dat een intermediair als TCP Direct toegevoegde waarde heeft. “ING kan moeilijk met 3.000 zzp’ers individueel afspraken maken. Een contractbeheerder neemt dan veel werk uit handen.” Maar het kan dus ook misgaan bij zo’n contractbeheerder. “Er stroomt heel veel geld door de organisatie van een broker, maar de marges zijn flinterdun. Als er iets misgaat, is de kans dat die broker omvalt groot. En dan loopt die zzp’er dus zijn geld mis.”

Van der Voet vindt dat de eindopdrachtgever dan een zekere verantwoordelijkheid houdt. “Dat corporates en andere grote bedrijven voor hun inhuur van freelancers brokers inschakelen is dus logisch, maar het mag er niet toe leiden dat je je niet langer verantwoordelijk voelt voor de mensen die feitelijk voor jouw organisatie werk verrichten. Voel je ook verantwoordelijk voor de zzp’er”, stelt Van der Voet.

Lees ook: Experts over zp-dienstverleners: verschillende meningen, maar consensus over noodzaak geldstromen beter te volgen

Schijnzelfstandigen

Toch is het niet zo dat je als opdrachtgever momenteel geen risico loopt, bijvoorbeeld als het gaat om schijnzelfstandigheid, waarschuwt Van der Voet. “Veel bedrijven denken ‘als er een schakel tussen zit, dan zijn we overal van af’, zeker als de intermediair zich presenteert als DBA-proof.

Stelt de Belastingdienst achteraf vast dat de zzp’er in de praktijk als schijnzelfstandige acteert – en dus moet worden gezien als werknemer – dan raakt dat ook de eindopdrachtgever, zo schetst Van der Voet: “Dan volgt er een naheffingsaanslag en die kan enorm hoog zijn. Die is in eerste instantie voor de broker. Maar brokers zouden (met hun beperkte marge) gelijk failliet kunnen gaan door zo’n claim en dan kan de Belastingdienst op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid de hoofdopdrachtgever aanspreken voor het gemis van loonheffingen.” Er is dus wel een fiscale ketenaansprakelijkheid.

Wijze les

De wijze les die ING en alle andere inlenende bedrijven hieruit moeten trekken is dat – ook al geldt er geen directe betalingsverplichting richting zzp’er – je als eindopdrachtgever wel degelijk risico loopt op reputatieschade en ketenaansprakelijkheden. Van der Voets’ advies: “Blijf altijd betrokken bij de zzp’er en voel je verantwoordelijk als daadwerkelijke opdrachtgever. Acteer op klachten over betalingstermijnen en houd in de gaten of de zzp’er – ondanks de tussenschakel – nog steeds als een zzp’er kwalificeert.

En wie denkt dat het zo’n vaart niet zal lopen met een eventuele ketenaansprakelijkheid heeft het mis, waarschuwt de arbeidsrechtadvocaat: “De Wet DBA heeft misschien enige tijd stilgelegen, maar de Belastingdienst is heel hard bezig mensen aan te trekken om de handhaving op te pakken. En de fiscus kan tot vijf jaar met terugwerkende kracht controleren.”

2 reacties op dit bericht

  1. Dank voor deze beschouwingen.

    Feitelijk is ING – via TCP Direct – de ‘werkverschaffer’.
    Als echter de arbeidsverhouding tussen TCP Direct en een via hen bij de ING werkende derde/zzp’er feitelijk kwalificeert als dienstbetrekking, dan wordt TCP Direct in plaats van ‘broker’ van rechtswege ‘werkgever’ en dus ‘inhoudings-plichtig’ voor de loonheffingen, verschuldigd over het betaalde of te betalen loon.
    ING is dan mogelijk als inlener* hoofdelijk aansprakelijk voor de nog door TCP Direct verschuldigde loonheffingen én de omzetbelasting!

    Ben heel benieuwd:
    – of er bij het UWV ww-claims zijn of worden ingediend door derden/zzp’ers, die niet in de loonadministratie van TCP Direct zijn verantwoord;
    – of de ING het inlenersrisico op de G-rekening van TCP gestort heeft (of gebruik heeft gemaakt van een bankgarantie).
    – of TCP Direct de zzp’ers later betaald heeft dan de werknemers van De Graaf Contracting.
    – wanneer – mogelijk pas over vijf jaar, zo begrijp ik – dit bijzondere verhaal eindigt.

    (* Tenzij er sprake was van aannemen van werk, dan als hoofdaannemer)

  2. Allereerst triest dat het zo gelopen is en de andere Nederlandse TCP onderdelen nu ook failliet zijn. Voor alle betrokkenen…… Dit was echter wel volledig in de lijn met de verwachting daar vertrouwen van ZZP-ers en van klanten te voet komt en te paard gaat…. Tel naast het opzeggen van de kredietlijn daar het hyenagedrag van branchegenoten bij op om omzet van TCP bij hun te laten landen en we hebben de ‘perfect storm’ te pakken. Een storm die is ingegeven en bij iedere broker met grote klanten kan ontstaan door genoemde extreem lage marges (veelal <2%) in combinatie met hoge omzetten die meestal ook zijn voorgefinancierd middels factoring- en bevoorschottingsinstrumenten.

    ING kan de feitelijke werkverschaffer zijn echter vanuit DBA perspectief bekeken dragen ZZP-ers vanuit hun beoogde zelfstandigheid meer risico dan medewerkers die naast loondoorbetalingsverplichtingen ook in aanmerking komen voor het sociale vangnet van het UWV. Dit in ruil voor de zelfstandigenaftrek die er nu nog is en de vrijheid om zelf hun tarief c.q. inkomsten te bepalen dat meestal hoger* ligt dan het CAO loon waar ze anders op in waren gedeeld.

    Het risico voor ING in dit geval lag voor een deel in reputatieschade maar ook in bedreigen van de continuïteit van de projecten waar de betrokken ZZP-ers op werkzaam zijn of waren. Het staken van de werkzaamheden zou grote gevolgen hebben gehad. Ondanks het uitstellen van de invoering van de nieuwe DBA wetgeving (naar 1 januari 2021) is het risico op schijnzelfstandigheid en de daarmee samenhangende gevolgen zoals hierboven beschreven nu maar ook in het verleden altijd aanwezig geweest. Ook ten tijde van de VAR. Dat er tot op heden niet of weinig op geacteerd is, ligt voor het grootste deel in het niet hebben van voldoende capaciteit op controle, naleving en sanctionering van de handhaver (Belastingdienst) echter ook in het niet duidelijk stellen van de toetsingskaders. Hopelijk brengt de nieuwe wet DBA hierin wat meer duidelijkheid.

    Hoe kan een situatie als bij ING veroorzaakt door het faillissement bij TCP voorkomen worden? In de huidige wereld met de huidige werkwijze kan een faillissement bij iedere broker voorkomen en dan treft dit op dezelfde wijze hun klanten als ook ING getroffen is. Zijn de marges van brokers te verhogen naar een niveau dat er grotere buffers gevormd kunnen worden? Nee mijns inziens niet. Wel zou een oplossingsrichting kunnen zijn om iedere euro die vanuit een klant voor een ZZP-er of inleenkracht betaald wordt via een andere werkwijze dan men nu hanteert ook daadwerkelijk te koppelen aan de desbetreffende ZZP-er of inleenkracht zodat betaling min of meer gegarandeerd is. Heel erg in de verte misschien vergelijkbaar met het werken met een G-rekening stelsel echter dan ingeregeld op persoonsniveau. Sciencefiction? Nee, met de mogelijkheden van blockchain moeten oplossingen en toepassingen op dit vlak momenteel al binnen handbereik zijn. Het werken met een dergelijk systeem zal een disruptieve golf te weeg brengen binnen de gehele flexmarkt waar brokers toe behoren echter ook in de wereld daarbuiten. Mogelijk heeft ING hiervoor zelf al de nodige kennis en expertise voor in huis anders mogen ze altijd bellen;-)

    *De ZZP-fee kan en mag niet 1 op 1 vertaald worden als salaris daar de ZZP-er een groot aantal kosten heeft (o.a. verzekeringen, materiaal, auto, telefoon, etc.) die vanuit zijn fee betaald moeten worden.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *