"Exploring the future of work & the freelance economy"

Advies aan Hoge Raad schept nu al duidelijkheid: partijbedoeling moet onderdeel zijn van de webmodule

Het advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad over de beoordeling van arbeidsrelaties schept nu al meer duidelijkheid, zegt advocaat Boris Emmerig. Het laat namelijk zien dat de webmodule niet werkt volgens de huidige wetgeving.

Advocaat-generaal Ruth de Bock bepleit in haar advies aan de Hoge Raad over een cassatiezaak dat de beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast. Niet gezag of vrije vervanging moet leidend zijn, maar het feit of iemand ‘ingebed’ is in de organisatie. Ook vindt ze dat de intentie van beide partijen (de ‘partijbedoeling’) niet meer meegewogen moet worden in de beoordeling of iemand als zzp’er mag werken.

“Het is goed dat de advocaat-generaal deze langlopende discussie eens probeert via de rechtspraak in te vullen”, vindt advocaat Boris Emmerig van Holla Advocaten. Hij is onder andere gespecialiseerd in arbeidsrecht en schrijft regelmatig over de fiscaal-juridische kant van het zzp-debat in de vakpers. Volgens hem is dit advies een open uitnodiging aan de Hoge Raad om richting te geven aan de discussie over zelfstandig ondernemers.

Advies weegt zwaar, maar duurt nog wel even

De Hoge Raad is namelijk niet verplicht het advies van de advocaat-generaal te volgen, maar doet dat in de praktijk vaak wel. In dit geval zou dat een forse verandering betekenen voor de positie van zelfstandig professionals die werken binnen de muren van een organisatie. Emmerig: “Het gezag van de Hoge Raad stijgt uit boven het politieke debat en weegt zwaarder dan dat van rapporten en commissies, zoals de Commissie Regulering van Werk.”

Volgens Emmerig kan het nog wel even duren voordat de raadsheren uitspraak doen. “Meestal duurt zo’n uitspraak een jaar of zelfs langer.”

Webmodule is opgesteld alsof het advies gevolgd is

In de tussentijd test het kabinet de webmodule, een online vragenlijst waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze iemand voor een opdracht als zelfstandige mogen inhuren.

Deze online vragenlijst is niet gebaseerd op nieuwe zzp-wetgeving, want die is er niet. In plaats daarvan is de webmodule een interpretatie van bestaande uitspraken van rechters.

“Dus zou de partijbedoeling ook in de webmodule moeten voorkomen, maar dat is niet zo”, vertelt advocaat Boris Emmerig. “De webmodule is zo opgesteld alsof het advies van de advocaat-generaal al gevolgd is. Er staat niets in over de partijbedoeling.”

Wat dat betreft geeft het advies van de advocaat-generaal nu al meer duidelijkheid, vindt Emmerig. “Wat er uiteindelijk ook wordt beslist, op dit moment moet de webmodule uitgaan van het huidige recht. Partijbedoeling hoort daar nog gewoon bij.”

Meer lezen: Verstrekkend advies aan Hoge Raad: maak ‘inbedding in organisatie’ het leidend principe bij beoordeling arbeidsrelatie

Juridspudentie: Groen/Schoevers-arrest

In haar betoog legt advocaat-generaal De Bock uit dat die partijbedoeling voortkomt uit het Groen/Schoevers-arrest. In deze zaak gaf Groen, verbonden aan Groen Belastingadviseurs C.V., les bij onderwijsinstelling Schoevers. Hij deed dit als ondernemer, stuurde facturen, rekende btw en kreeg niet doorbetaald bij ziekte.

Maar toen Schoevers de overeenkomst wilde opzeggen, ontstond een conflict. Groen vond dat Schoevers niet mocht opzeggen, omdat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Groen en Schoevers stapten naar de kantonrechter. Die oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat werd later zowel bevestigd door de rechter als de Hoge Raad.

De rechters gaven aan dat zowel de partijbedoeling, als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang is bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Dit wordt ook wel een ‘holistische benadering’ genoemd.

Commissie Borstlap

De Bock wil een einde maken aan die holistische benadering, vooral de ‘partijbedoeling’ mag niet langer meewegen. De advocaat-generaal benadrukt dat ook de Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap) vindt dat de partijbedoeling irrelevant moet zijn bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie.

Advocaat Emmerig is het daar niet helemaal mee eens. “Ik heb er moeite mee dat je de wil van partijen aan de kant schuift”, zegt hij. “Aan de ene kant moedigt de overheid burgers aan om hun eigen keuzes te maken. Hoe jij je werk wil doen lijkt mij daarbij een belangrijk onderdeel.”

Wezenlijk onderdeel

Verder wil De Bock dat (A) de ‘organisatorische inbedding’ van het werk en (B) de afhankelijkheidspositie van een werkende juist wel zwaar worden meegewogen in het oordeel over de arbeidsrelatie. Zo is het volgens haar van belang of “werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering”.

Dat kan nog lastig worden, voorspelt Emmerig. “Je blijft zitten met een afbakeningsprobleem”, zegt hij. “Denk bijvoorbeeld aan zzp’ers in de zorg, die werken bijna allemaal aan kernactiviteiten van zorginstellingen. Dat is al heel lang zo en als dit niet meer zou mogen, hebben die instellingen een groot probleem. Zzp in de zorg bestaat al zo lang, dat kun je niet met één pennenstreek doorstrepen.”

Lees ook: Webmodule-bouwers: pas op met het criterium ‘wezenlijk onderdeel’

Verwacht hij dat de Hoge Raad het advies volgt? “Ik denk het niet”, zegt Emmerig. “De Hoge Raad bewaakt de eenheid in de rechtspraak. In dit geval zouden de raadsheren moeten terugkomen op wat ze eerder hebben beslist in het Groen/Schoevers-arrest. Dat zou wel bijzonder zijn.”

(foto: Bas Kijzers / Rijksvastgoedbedrijf, cc0) 

4 reacties op dit bericht

  1. Het heilligdom van het arbeidscontract.

    Van een professor van de UvA hadden we natuurlijk niets anders kunnen verwachten. Het zou de geleerden van de faculteit der Rechtsgeleerdheid sieren juist buiten de wettelijke structuren te kijken hoe werk tegenwoordig het beste kan worden overeengekomen met de daarbijbehorende wederzijdse rechten en verplichtingen.

    Het huidige arbeidsrecht met al haar jurisprudentie gecombineerd met de dwangbuizen van cao’s piept en kraakt in haar voegen. Wetgeving op wetgeving (WAS, WWZ, WAB, WDBA etc.) wordt uitgestort over de maatschappij met alle onzekerheden en onduidelijkheden die daarmee gepaard gaan. De adviezen als deze van mw. prof. dr. R.H. (Ruth) de Bock toont de kloof tussen dagelijkse werkelijkheid en theoretische wenselijkheid.

  2. Ik vraag me af wat dit betekent voor interim verandermanagement.

    Verandermanagement betekent een tijdelijke intentie. Namelijk tot de verandering gerealiseerd is en de crisis overleefd. Maar die intentie telt dus niet.

    Om een goede verandering door te voeren moet je wel de organisatie goed kennen en jezelf bewust inbedden. Daarbij is de inbedding niet het doel (er wordt geen vaste relatie nagestreefd) maar een middel (de inbedding staat ten dienst van het gewenste resultaat van de opdracht).

    Ik vraag me af of de Belastingdienst als uitvoerder ooit dat onderscheid tussen doel en middel van inbedding kan beoordelen.

    • @maarten, dat is een interessante vraag. al te veel nuaces in deze mag/kan je niet verwachten van de Belastingdienst. Lastige daarbij is dat ook daar de ‘partijbedoeling’ (wat is het doel van de afspraak) volgens de advocaat-generaal dus geen rol mag spelen. Vooralsnog lijkt het bij de webmodule (waarde de partij bedoeling al niet in staat) interim-managers er nog wel goed van af te komen. Ook bij een wat langere opdracht. De inbedding levert strafpunten op, maar niet voldoende om boven de grens van 45 te komen. Zie ook https://www.zipconomy.nl/2020/06/webmodule-brengt-interim-kenniswerkers-in-de-gevarenzone-maar-geeft-deliveroo-vrij-spel/

      • Afhankelijk van hoe je invult kom ik op 35 of 55 punten. Je schrijft daar: de belastingdienst gaat al gauw uit van inbedding. Maar dat is voer voor discussie. Als mijn opdrachtgever en ikzelf het vooraf niet als inbedding zien dan komt het op 35 of 45 punten.

        Ook de vraag ‘hebben mensen die in de organisatie een dienstverband hebben dezelfde kennis’ is een lastige. In wezen heb je veelal voor een deel unieke kennis en deels overlappend. En het gaat ook vaak over competenties en niet kennis en dat is nóg subjectiever. Ook daar zou je nee in kunnen voeren en zit je safe op 35 punten.

        Maar het is allemaal interpretatie. Ik denk dat ik tzt maar algemene voorwaarden ga opstellen die ervoor zorgen dat ik sowieso qua punten goed zit en de opdrachtgever ‘leren’ hoe deze in te vullen én natuurlijk ook in de praktijk zo werken als afgesproken.

        Alleen die ‘vrije vervanging’ kom ik niet omheen. Dat is echt onmogelijk. Waarom is dat eigenlijk belangrijk? Als ze die uit de webmodule halen dan is er weinig aan de hand.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *