Op zoek naar een werkbaar beoordelingskader voor substantieel ondernemerschap

In mei publiceerde ik op deze plek de column ‘Inhuur of loonlijst? Stop met de verkeerde vraag stellen.’ De boodschap aan inkoop, HR en compliance: stop met kijken naar rechtsvorm, begin met kijken naar ondernemerschap. Drie checks volstaan: draagt de ondernemer aantoonbaar eigen risico, heeft hij aantoonbare ondernemerssubstance, en is er een meerjarig patroon van opdrachtenspreiding.

• Lees ook: Inhuur of loonlijst? Stop met de verkeerde vraag stellen.

De reacties waren positief, inclusief verbeterpunten. Twee daarvan verdienen een uitgebreid antwoord. Samen met de politieke ontwikkelingen van de laatste weken bieden zij de aanleiding voor dit vervolg. Want het is duidelijk dat de markt niet kan wachten op een sluitende juridische theorie. De markt heeft directe behoefte aan een werkbaar beoordelingskader voor substantieel ondernemerschap. En precies daar wil ik me met deze serie hard voor maken.

De juridische tegenwerping: geen rangorde, ook niet voor ondernemerschap

De eerste tegenwerping kwam van een advocaat. In mijn column suggereerde ik dat aan een holistische afweging pas wordt toegekomen als ondernemerschap niet kan worden vastgesteld. Dat is te absoluut. De Hoge Raad heeft in het Uber-arrest van 21 februari 2025 expliciet bevestigd dat er geen rangorde bestaat tussen de Deliveroo-gezichtspunten, ook niet voor extern ondernemerschap. Daar heeft de advocaat gelijk in, en dat verdient erkenning.

Tegelijk zit onder die juridische correctie een belangrijker punt. Wat ik aandraag is geen theorie over juridische rangorde, het is een empirische observatie over hoe de holistische weging in de praktijk uitvalt. In tien jaar gepubliceerde jurisprudentie is geen zaak te vinden waarin een ondernemer die voldoet aan de substantiechecks tegen zijn zin een arbeidsovereenkomst kreeg opgelegd. De zaken waarin herkwalificatie wel slaagde, gaan vrijwel zonder uitzondering over werkenden met dun ondernemerschap: een KvK-inschrijving, een LinkedIn-profiel, eigen werkkleding. Geen substantieel ondernemerschap, maar een façade.

Voor een jurist is het verschil tussen ‘geen rangorde’ en ‘de holistische weging valt in de praktijk consistent uit’ wezenlijk. Voor een inkoper die maandag een interim-controller wil contracteren biedt het laatste reële houvast. De Hoge Raad zegt: alles weegt. De praktijk bewijst: substantieel ondernemerschap kantelt de balans. Dat is geen tegenstelling, het is een aanvulling en juist die aanvulling is wat inhurende organisaties en ondernemende zzp’ers nu nodig hebben.

De partijvraag: met wie sluit je eigenlijk een overeenkomst?

Sluit een opdrachtgever een overeenkomst met een onderneming, dan is de contractpartner het bedrijf, niet de persoon die het werk doet. De Hoge Raad heeft in ABN AMRO/Malhi het verbondenheidscriterium ontwikkeld: rechtszekerheid verzet zich tegen het geruisloos veranderen van de contractstructuur. Door de onderneming ‘heen kijken’ mag alleen als ultimum remedium: als de onderneming onvoldoende substantie heeft, schijn is of onjuist is ingericht. Mijn lekenconclusie: dat verklaart de afwezigheid van arresten waarin ondernemers met substantie toch als werknemers in loondienst werden beoordeeld.

Dat onderscheid is belangrijker dan veel discussies over Deliveroo-criteria laten doorklinken. Eerst de partijvraag: heb je een afspraak met een ondernemer of met een persoon die zich als ondernemer voordoet? Pas bij de tweede variant kom je toe aan de toetsing van de arbeidsrelatie. Bij een onderneming met echte substantie blijft die toetsing eenvoudigweg niet relevant. Advocaat Joost van Ladesteijn heeft over deze partijvraag en over het gezichtspunt extern ondernemerschap waardevolle artikelen geschreven, waaronder zijn commentaar op het advies van A-G De Bock in Uber en zijn artikel over de vergeten partijvraag. Beide aanraders voor wie deze materie juridisch wil doorgronden.

• Lees ook: De partijvraag als vergeten realiteit in het dossier schijnzelfstandigheid

Een kort woord over wat ik in deze tekst met ‘substantieel ondernemerschap’ bedoel. Het is geen juridische categorie en geen alternatieve aanduiding voor het Deliveroo-gezichtspunt extern ondernemerschap. Het is een bedrijfskundige toets: een operationele check waarmee een inhurende organisatie kan vaststellen of de werkende een echte ondernemer is.

Het belangrijkste resultaat van die toets is bedrijfskundig aanvaardbare zekerheid vooraf: geen juridische garantie (Haviltex en de uitlegfase blijven gelden), wel een risiconiveau waarop een inhurende organisatie kan handelen. Empirische onderbouwing: tussen de 2,5 en 4 miljoen opdrachtjaren met substantieel ondernemerschap in tien jaar, en hooguit een handvol gepubliceerde herkwalificatiezaken: een risiconiveau dat geen accountant of CFO als materieel zal kwalificeren. Vraag 1 levert die zekerheid bij een onderneming met aantoonbare substantie. Vraag 2 kan haar alsnog bieden als de partijvraag tot de persoon leidt; daarvoor is met Bovib ervaring opgedaan met een toetskader. Voor vraag 1 ontbreekt zo’n kader, en daar ligt de leemte.

De politieke actualiteit: er beweegt iets

Minister Thierry Aartsen heeft de Tweede Kamer toegezegd nog voor de zomer een aangepaste leidraad inhuur externen bij de Rijksoverheid te willen publiceren. Hij gaat in gesprek met de VNG over gemeenten die zelfstandigen bij voorbaat uitsluiten. In hetzelfde overleg sprak Aartsen ook over de Zelfstandigenwet als instrument dat ‘de duidelijkheid en de zekerheid vooraf geeft aan zzp’ers door een soort veilige haven in die wet te creëren’. En deze week is de Webmodule beoordeling arbeidsrelatie aangepast om aan te sluiten bij de Uber-uitspraak: extern ondernemerschap is nu een volwaardig criterium.

• Lees ook: Minister Aartsen: mogelijk nog voor zomer aanpassing leidraad inhuur rijksoverheid

De webmodule-toelichting bevat daarbij een opmerkelijke erkenning. Voor een overeenkomst met een rechtspersoon stelt de Belastingdienst dat er geen arbeidsrelatie ontstaat met het bedrijf, mits dat bedrijf realiteitswaarde heeft. En voegt eraan toe dat zo’n beoordeling een uitgebreid onderzoek vraagt waarvoor de webmodule niet geschikt is. De Belastingdienst zegt dus zelf dat zijn eigen toets de partijvraag uit het schema hierboven niet kan beantwoorden.

Tegelijk publiceerde Vereniging Zelfstandigen Nederland (VZN) op 21 juni haar voorstel voor de Zelfstandigenwet, ZiPconomy publiceerde daar deze week een aparte analyse over. Voorzitter Connie Maathuis vat de kern raak samen: niet ‘werknemer, tenzij’, maar ‘ondernemer, want’. VZN bepleit een eigen status voor de zelfstandige, met een zelfstandigentoets die vooraf wordt uitgevoerd en die opdrachtgevers via een register kunnen raadplegen: de safe harbour-gedachte.

• Lees ook: Connie Maathuis (VZN) presenteert standpunt over de Zelfstandigenwet: niet ‘werknemer, tenzij’, maar ‘ondernemer, want’

Drie ontwikkelingen die in dezelfde richting wijzen. Aartsen wil de leidraad aanpassen én spreekt over een ‘veilige haven’ in de Zelfstandigenwet. De webmodule erkent zijn beperkingen bij de partijvraag. VZN draait het frame om naar ‘ondernemer, want’. Wat ze delen: het besef dat het huidige systeem opdrachtgevers achteraf afrekent op een toets die ze vooraf niet kunnen uitvoeren. En precies dáár past een werkbaar beoordelingskader voor substantieel ondernemerschap.

Wat ik wil bouwen

Mijn ambitie met deze serie is concreet. Ik wil een beoordelingskader voor substantieel ondernemerschap uitwerken dat aan drie eisen voldoet.

1. Vooraf toepasbaar door een inkoper, HR-medewerker of compliance-officer. Geen juridisch deskundigenrapport, maar een verifieerbare set criteria met een heldere uitkomst: voldoet wel of voldoet niet. Bij voldoet niet vallen we terug op de holistische toets.
2. Empirisch verankerd. De criteria zijn gebaseerd op wat in tien jaar jurisprudentie consistent als markers van echt ondernemerschap is erkend. Geen wensdenken, maar feiten die rechters en de Belastingdienst meewegen.
3. Het kader sluit aan op zowel de partijvraag uit vraag 1 als het gezichtspunt extern ondernemerschap uit vraag 2: hetzelfde kader, op twee plaatsen toepasbaar. En het is afdwingbaar in een register of een door de Belastingdienst gepubliceerde toets, zodat opdrachtgevers vooraf zekerheid kunnen krijgen. Dat sluit precies aan op de safe harbour-gedachte van VZN.

Op zoek naar een partner

Ik kan dit niet alleen. De partijen die hier logisch in beeld komen, zijn voor mij de volgende:

• Vereniging Zelfstandigen Nederland, omdat het beoordelingskader de operationele invulling kan zijn van wat VZN met ‘ondernemer, want’ politiek bepleit.
• FNV Zelfstandigen, omdat zij in de zaak-Zwiers lieten zien dat ze de bescherming van échte zelfstandigen serieus nemen: door uitsluiting aan te vechten, niet door inhuur te ontmoedigen.
• De Belastingdienst zelf, omdat de webmodule-toelichting de partijvraag al erkent als operationele leemte. Een sectorale handreiking kan die leemte dichten zonder dat de dienst zelf een politiek kwetsbaar instrument hoeft te ontwikkelen.
• Aan ZiPconomy en de lezers: ken je een partij die hierbij past of een bestuurder die mij zou willen ondersteunen, dan houd ik me aanbevolen. Reacties zijn welkom, ook rechtstreeks via LinkedIn. (https://www.linkedin.com/in/pauloldenburg) 

In het volgende deel van ‘Op zoek naar’ schets ik de eerste contouren van het beoordelingskader zelf. Dan komt de vraag aan de orde welke markers van substantieel ondernemerschap juridisch én operationeel houdbaar zijn en welke we beter aan de juristen kunnen laten.