Inhuur of loonlijst? Stop met de verkeerde vraag stellen.

Sinds 1999 heb ik een management-BV. In die ruim 25 jaar wisselde ik periodes van opdrachten uitvoeren af met periodes van feitelijk ondernemen — een thuiszorgbedrijf, een uitzendbureau — en een tijdelijke loondienstperiode bij HeadFirst. Ik schreef er twee boeken over: Professioneel Inhuren van Flexibele Arbeid (2013, herziene editie 2014) en Professioneel Inhuren van Externe Arbeid (2021). Ik ken het werkveld vanuit elke hoek: als opdrachtnemer, als opdrachtgever, als werkgever, als werknemer.

Wat ik nu zie gebeuren in de Wet DBA-discussie maakt me ongerust. Inkoopmanagers, HR-professionals en compliance-specialisten krijgen juridische adviezen waarin elk theoretisch risico wordt benoemd alsof het een vaststaand probleem is. De logische conclusie volgt: bij elke opdracht die ook maar een beetje naar inbedding neigt, kiezen we voortaan voor loondienst of detachering. Veiligheid voor alles.

Het gevolg is een stille catastrofe voor ondernemend Nederland. Ervaren zelfstandigen verliezen opdrachten. Niet omdat ze schijnzelfstandig zijn. Maar omdat een jurist ooit “theoretisch risico” heeft genoteerd in een memo. Ze worden gedwongen in tijdelijke loondienst, in detachering, of in ingewikkelde tussenkomstconstructies die het probleem niet oplossen maar commercieel afromen.

Ondernemerschap doet ertoe

De vraag die in elke inkoopvergadering en compliance-meeting voorbijkomt bij het aantrekken van een externe expert – inhuren of op de loonlijst? – wordt steeds vaker beantwoord met loonlijst. Niet omdat de inhuur juridisch niet zou kunnen. Maar omdat niemand zich nog comfortabel voelt bij “ja, inhuren is hier prima.”

Dat comfort kan terugkomen. Maar dan moet de vraag anders. De eerste juiste vraag is: is deze kandidaat een ondernemer en daarom geen mogelijke werknemer?

Immers, de Hoge Raad benadrukte bij haar beantwoording van prejudiciële vragen naar aanleiding van de Uber-rechtszaak nog eens het belang van het ondernemerschap van de werkende in kwestie: “hetzelfde werk voor dezelfde opdrachtgever kan voor een werkende met ‘ondernemerschap’ geen arbeidsovereenkomst betekenen en voor een werkende zonder ‘ondernemerschap’ wel.”

Daarom ook deze oproep van Minister Aartsen (Werk en Participatie) in een ZiPconomy podcast “Begin nou eens met de vraag: vertel mij nou eens hoe dat externe ondernemerschap bij jou eruitziet. Heb je nog meer klussen? Hoe actief ben je met je acquisitie? Doe je nog andere dingen ernaast? Hebben we bij de klus die we doen een kop en een staart afgesproken?” En, zo zei hij in diezelfde podcast “zij aan zij werken, dat kan wél” waarbij hij naar die Uber zaak verwees. Het toetsingskader van de Belastingdienst is daar ook recentelijk op aangepast.

Drie checks waarmee inkoop en compliance vooruit kunnen

Goed nieuws! Een toetsingskader over ondernemerschap is veel bruikbaarder dan een rechtsvorm-check of een inbeddingscheck. De vraag wordt namelijk operationeel toetsbaar, met drie verifieerbare criteria die elke inkoper of compliance-medewerker kan toepassen.

• Eén: heeft deze persoon meerdere opdrachtgevers in de afgelopen 24 maanden? Wie altijd één klant tegelijk heeft en die elke twee jaar wisselt, is geen ondernemer in materiële zin.
• Twee: is er aantoonbare ondernemerssubstance? Eigen administratie, eigen kantooradres of werkruimte, accountant, AOV op naam van de onderneming, btw-aangiften, marktactiviteit, eigen opleiding, eigen aansprakelijkheidsverzekering, en bij voorkeur een ondernemersrisico dat hij feitelijk loopt. Een ondernemer investeert in zijn eigen bedrijf en heeft daardoor iets te verliezen.
• Drie: is er een meerjarig patroon van opdrachtenspreiding? Een interim-opdracht van 18 maanden waarin de ondernemer voor honderd procent van zijn inkomen afhankelijk is van één klant, is geen probleem — mits er voor en na die opdracht aantoonbaar andere opdrachten en andere klanten zijn. De toets ligt niet op de momentopname van één opdracht, maar op het patroon over drie tot vijf jaar. Wie elke twee jaar bij een nieuwe klant zit, is ondernemer. Wie al zes jaar bij dezelfde klant zit en zijn contract elke keer verlengt, is materieel werknemer.

Daarbij hoort een zakelijke contractvorm: resultaatverplichting in plaats van “ter beschikking stellen”, een marktconform tarief dat ruimte biedt voor eigen sociale lasten, voorzieningen en ondernemersrisico, en geen werknemerselementen zoals vakantiegeld, ziektedoorbetaling of een dertiende maand.

• Bij drie keer ja: dan kan je mijns inziens deze persoon feitelijk veilig inhuren, ongeacht of hij of zij IB-ondernemer of DGA is. De persoon is zo evident ondernemer, dat hij of zij niet als werknemer gezien kan worden.
• Bij twijfel op een of meer punten: kijk dan naar de andere criteria uit het Deliveroo arrest – die bijvoorbeeld gaan over inbedding of gezag – en stel dan pas de vraag of loondienst of een echte detacheringsconstructie niet passender is.

Voorbeelden uit de praktijk

Kunnen we een ondernemer veilig inzetten op werk dat per definitie ingebed is? Een interim-bestuurder die negen maanden de afgetreden divisiedirecteur vervangt, deelneemt aan het MT, beoordelingsgesprekken voert en rapporteert aan de RvB. Een interim-CIO die twaalf maanden de IT-strategie trekt en gezagsmatig in de organisatie functioneert. Een ervaren consultant die twee jaar lang een transformatieprogramma leidt. Een IC verpleegkundige die kennis en ervaring wil delen met meerdere ziekenhuizen en investeert in eigen opleiding en certificeringen.

Volgens de losse Deliveroo-criteria op die specifieke opdracht zou je tot een arbeidsrelatie kunnen concluderen. Persoonlijke arbeid, loon, gezag, inbedding — allemaal aanwezig. En toch is bij een ervaren ondernemer met substance herkwalificatie hier niet de uitkomst die rechters geven. Niet omdat de toets wordt overgeslagen, maar omdat de toets holistisch is. Het ondernemerschap weegt zwaar genoeg om de inbeddingsmarkers te overstemmen — zeker als de opdracht naar zijn aard tijdelijk en contextueel is.

Dit is de boodschap die inkoop en compliance nodig hebben. Niet “vermijd alle inbedding”, maar: “als we werken met een aantoonbaar ervaren ondernemer, kunnen we deze ook tijdelijk ingebed werk laten doen.” Het criterium is niet de aard van de opdracht; het criterium is de aard van de uitvoerder.
Empirisch ondersteunt de jurisprudentie deze lijn. In tien jaar tijd is er geen gepubliceerde zaak te vinden waarin een echte ondernemer met substance – IB of BV – tegen zijn zin een arbeidsovereenkomst kreeg opgelegd bij een ongelieerde opdrachtgever. De zaken waarin herkwalificatie wel slaagde, betreffen vrijwel zonder uitzondering personen zonder ondernemerssubstance: één opdrachtgever, geen marktactiviteit, geen administratie, geen ondernemersrisico. Het patroon is consistent.

Wat dit betekent voor het inhuurbeleid

Hier ligt de praktische opdracht voor inhurende organisaties. Het huidige inhuurbeleid van veel organisaties is impliciet rechtsvorm-gericht of inbedding-gericht: “alleen via een BV inhuren”, “geen freelancers meer”, “langer dan zes maanden alleen via detachering”. Dit beleid lost het probleem niet op en sluit ondernemers buiten die de organisatie juist welkom zou heten.

Professionele inhuurders: loop vooruit op de nieuwe wet: Een ondernemerschap-gericht inhuurbeleid kent twee fases.

• In de eerste fase toets je ondernemerschap aan de drie criteria hierboven. Dit kun je intern doen, of laten ondersteunen door een gespecialiseerde tussenpersoon die op compliance is ingericht. Het levert een dossier op dat je in handen hebt als de Belastingdienst ooit langskomt.
• In de tweede fase contracteer je zakelijk en laat je de uitvoering ook zakelijk verlopen: geen integratie in HR-systemen, geen prestatiebeoordelingen, geen statutaire bestuurdersbenoeming van de ingehuurde persoon, geen toegang tot interne talentontwikkelingsprogramma’s. De ondernemer is een leverancier, geen werknemer.

Met deze twee fases samen heb je een inhuurpraktijk die juridisch verdedigbaar is, operationeel werkbaar, en die ondernemers toelaat in plaats van uitsluit. Het is geen vrijbrief voor alles; het is een professioneel kader voor inhuur dat inkoop, HR en compliance kunnen dragen tegenover hun directies en hun externe accountant.

De echte kosten van overvoorzichtigheid

Als de huidige reflex in inhurende organisaties doorzet, verliezen we drie dingen tegelijk. Ondernemers verliezen toegang tot organisaties die hun expertise hard nodig hebben. Organisaties verliezen toegang tot ervaring die ze intern niet kunnen opbouwen. En de Nederlandse arbeidsmarkt verliest de flexibiliteit die ze juist in volatiele tijden nodig heeft.

Het verschil tussen reële en theoretische risico’s maakt het verschil tussen een organisatie die wendbaar blijft en een organisatie die zichzelf opsluit in loondienst. De keuze ligt bij de mensen die de inhuur dagelijks doen. Mijn oproep naar met name publieke opdrachtgevers (zij hebben een voorbeeldfunctie): zorg dat je inhuurbeleid in lijn is met de meest actuele uitspraken van de Hoge Raad én de koerswijziging ingezet door Minister Aartsen.

Over de auteur

Paul Oldenburg heeft sinds 1999 een management-BV en wisselde periodes van opdrachten uitvoeren af met ondernemen (thuiszorg, uitzendbureau) en tijdelijke loondienst (HeadFirst). Hij is auteur van Professioneel Inhuren van Flexibele Arbeid (2013, herziene editie 2014) en Professioneel Inhuren van Externe Arbeid (2021). Hij is beschikbaar om inhurende organisaties te adviseren over hun inhuurbeleid en -strategie. Contact via LinkedIn.