“Het extern ondernemerschap-criterium is ‘ook van belang’ en niet van ‘onderschikt belang’ ’’

Hoe zwaar weegt het feit dat iemand acquireert bij de beoordeling van een arbeidsrelatie? Of dat hij meerdere opdrachtgevers heeft? Zijn dit elementen die net als andere zaken dienen te worden meegewogen? Of zijn ze van secundair belang?

Na al het nieuws over het opheffen van het handhavingsmoratorium vanaf 1 januari 2025 is dit het nieuwe zwaard van Damocles dat boven de zzp-markt hangt. Naar verwachting gaat de Hoge Raad hier namelijk eind deze maand een belangrijk oordeel over vellen.

Een uitspraak waar ook in politiek en polderend Den Haag met spanning naar wordt uitgekeken.

Prejudiciële vragen

De Hoge Raad staat op het punt antwoord te geven op vragen die het Hof van Amsterdam heeft gesteld in een zaak van FNV tegen Uber. Het Hof wil in verband met die zaak duidelijkheid krijgen over wat de Hoge Raad nu precies heeft bedoeld in het Deliveroo-arrest en wat daarin staat over het (extern) ondernemerschap van de persoon.

In een advies dat Advocaat-Generaal (AG) De Bock eerder heeft geschreven over die vraag – een gebruikelijke stap – stelt ze dat het feit dat iemand zich in economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (dus bijvoorbeeld meerdere opdrachtgevers heeft en aan eigen acquisitie doet), maar ‘beperkt’ meegewogen moet worden. “Voor deze opvatting pleit met name dat op grond van de wet niet de persoon van de werkende, maar de werkrelatie tussen twee partijen beoordeeld moet worden,” zo schrijft ze. Pas als andere elementen geen duidelijkheid geven, moet naar dit extern ondernemerschap gekeken, zo concludeert de AG (lees meer over dat advies in dit artikel)

Vraagtekens

Joost van Ladesteijn van Vertex Legal zet flinke vraagtekens bij dit advies van de AG. In een stevig commentaar op het advies (dat hier te vinden is) concludeert hij dat de AG onvoldoende rekening houdt met het civiele karakter van de (arbeids)overeenkomst.

Aanleiding voor een paar vragen aan Van Ladesteijn.

Kunt u nog even uitleggen wat nu het belang van het advies en deze uitspraak is voor zzp’ers en hun opdrachtgevers? En waarom bent u met uw commentaar gekomen?

“Het is een belangrijk advies en nauwelijks becommentarieerd. Gaat de Hoge Raad mee met de AG, dan kan al een soort van Wet VBAR-situatie ontstaan: omstandigheden die zien op de persoon van de werkende zijn dan minder belangrijk dan andere factoren bij het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dat kan betekenen dat sneller een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.”

Waarmee bent u het in de kern nu niet eens met de Advocaat-Generaal?

“De kern van het verschil zit in de impact van boek 3 en boek 6 van het Burgerlijk wetboek bij het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Daarmee zit de crux in de implicaties van de uitlegfase van de zogenaamde tweefasensystematiek.

Voor de AG lijkt de partijbedoeling – dus wat opdrachtgever en opdrachtnemer zelf beogen – in dit kader niet een rol te kunnen spelen.

In het commentaar werk ik uit dat de uitlegfase – waarin de inhoud van de overeenkomst wordt bepaald – wordt beheerst door het algemene verbintenissenrecht. Naast de partijbedoeling, kunnen partijspecifieke omstandigheden relevant zijn in de uitlegfase. Dus de bedrijfsvoering van de werkverschaffer – gezichtspunt 3 uit het Deliveroo arrest – , maar ook – zogezegd – de “bedrijfsvoering van de werkende” als “extern ondernemerschap”.

Bij een holistische toets dienen alle gezichtspunten “in onderling verband bezien” te worden. De Hoge Raad zegt in het Deliveroo-arrest dat gezichtspunt 9 – zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen – “ook van belang” is. Daar betekent dan niet van “onderschikt belang”, zoals de AG doet in haar advies.

Bovendien moet de uitlegfase worden onderscheiden van de kwalificatiefase. De AG vindt dit onderscheid “niet zo belangrijk”, dat staat haaks op vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De eerste – de uitlegfase- gaat vooraf aan de laatste – de kwalificatiefase. Door deze volgordelijkheid kunnen beide fases elkaar niet beïnvloeden.“

U vindt dus dat het feit of iemand zich als ondernemer gedraagt niet als uitgangspunt een ondergeschikt criterium is. Hoe zou volgens u het antwoord van de Hoge Raad aan het Hof moeten luiden?

“Gezichtspunt 9 van de gezichtspuntencatalogus van het Deliveroo-arrest is een niet limitatief gezichtspunt als onderdeel van een holistische toets.  Die toets brengt mee dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn ‘in onderling verband bezien’. Ook gezichtspunten zijn daarmee communicerende vaten en ‘kunnen van belang zijn’, afhankelijk van het specifieke feitencomplex. De inhoud van de overeenkomst kan ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad ook worden bepaald door partijspecifieke omstandigheden, zoals de maatschappelijke positie, welke naast de andere omstandigheden waardering behoeven. Partijspecifieke omstandigheden zijn niet als uitgangspunt van ondergeschikt belang. Na vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, wordt toegekomen aan de kwalificatie op basis van de omschrijving van artikel 7:610 lid 1 BW. De uitkomst is dan niet een arbeidsovereenkomst of ondernemerschap, maar een arbeidsovereenkomst of (species van) een overeenkomst van opdracht.”

In een voorstel voor een nieuwe zzp-wet, de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden, die door de vorige minister van SZW – Van Gennip – ter advies naar de Raad van State is gestuurd, staat ook uitgewerkt dat het extern ondernemerschap slechts een beperkte rol speelt. De nieuwe minister, Van Hijum, wacht met bekendmaken wat hij vindt op de uitspraak van de Hoge Raad. Dat roept ook de vraag op wie hier nu leidend moet zijn: de politiek of de rechters?

“Zoals ook de Commissie Regulering van Werk uitwerkt is het trackrecord van wet- en regelgeving als arbeidsmarktinstrument niet om over naar huis te schrijven; het heeft zelfs diverse keren averechts gewerkt. Rust en voorspelbaarheid ontstaan steevast door uitspraken van hoogste rechtsorganen. De zogenaamde risico-regel-reflex zou meer moeten worden onderdrukt en de doorlooptijd richting de Hoge Raad versneld. In die zin zijn prejudiciële vragen toe te juichen. Dus rechtspraak als het kan, wetgeving als het moet. Met zo veel vrijheid als mogelijk en zoveel gebondenheid als noodzakelijk. ”

Het wachten is dus op een uitspraak van de Hoge Raad0. Durft u een voorspelling te doen over wat daarin staat?

“Ik verwacht dat de Hoge Raad ook in deze zaak niet gevoelig is voor de politieke discussie rond dit onderwerp en zich houdt aan de lijn die ze zelf in tientallen jaren heeft uitgezet. Het Deliveroo-arrest benadrukt het Groen/Schoevers-arrest uit 1997 en het Participatieplaats-arrest uit 2020. Dus a: de volgordelijkheid van de tweefasensystematiek (eerst uitleggen, dan kwalificeren), b: de Haviltexmaatstaf in de uitlegfase met daarin de maatschappelijke positie als partijspecifieke omstandigheid en c: de holistische toets met als onderdeel daarvan dat ook gezichtspunten ‘in onderling verband bezien’ dienen te worden.

Ook bijvoorbeeld de opkomst van het evenredigheidsbeginsel in het publiekrecht benadrukt de importantie van de feiten en omstandigheden van het geval. Dit geldt des te meer in het privaatrecht dat de arbeidsovereenkomst regelt in artikel 7:610 lid 1 BW.

Dit zou betekenen dat de Hoge Raad, niet meegaat met de AG en ook aan de  zogenaamde OP-aanwijzingen van de Wet VBAR geen ondergeschikte betekenis toekent. Het bijzondere karakter van het arbeidsrecht, hoe belangrijk ook, gaat niet zo ver dat zij een status aparte kent ten opzichte van de werking van boek 3 en boek 6 bij uitleg.”

Het volledige commentaar van Van Ladesteijn op het advies van de Advocaat-Generaal is hier te vinden.