Mythe 3: Handhaven van de grenzen tussen werknemer en zzp’er is onmogelijk

“Handhaven van de grenzen tussen werknemer en zzp’er is onmogelijk.” Dit mantra komt niet uit de lucht vallen. De toenmalige staatssecretaris van financiën Wiebes was destijds verantwoordelijk voor (misschien wel de drijvende kracht achter) de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Volgens Wiebes was de met de komst van de wet DBA af te schaffen Verklaring Arbeids Relatie (VAR) “niet te handhaven”. De VAR voldeed niet en afschaffing zou een ‘no regret option’ zijn, of in normale mensenwoorden, alleen maar goed nieuws zijn. Met andere woorden: met de wet DBA zou het gemakkelijker worden voor de Belastingdienst om te controleren en handhaven op schijnzelfstandigheid.

Serie mythes over flexibele arbeidsmarkt ontkracht
In deze blogserie rekent arbeidsjurist Joop der Weduwen af met hardnekkige mythes over het werken in een steeds flexibeler arbeidsmarkt.
“Mijn definitie van een mythe is ‘een verhaal gebaseerd op hele en halve waarheden, dat een eigen leven is gaan leiden in de publieke opinie en debat’. De afgelopen jaren heb ik heel wat van deze mythes voorbij zien komen. Ze worden soms gebruikt om de werkelijkheid te simplificeren, soms om ontwikkelingen te duiden maar soms ook om de werkelijkheid te kleuren in een (politiek) gewenste richting, waarbij ook wel groepen van werkenden ‘weggezet’ worden.”
De mythes die ik belicht, schuren allemaal aan het juridische kader. De blogs gaan niet uitputtend in op alle juridische achtergronden (wet, regelgeving en jurisprudentie). Ze schetsen een algemeen beeld of tendens en proberen aan te geven wat er wel en niet klopt aan zo’n mythe.
Alvast een disclaimer: Bij alle mythes geldt: ze bevatten altijd een kern van waarheid, maar het is zelden de gehele waarheid! De context bij of rond de mythe is altijd goed om te bezien. Zoals de Hoge Raad dat aangeeft: je moet het ‘holistisch’ bekijken.”

Handhaving na de wet DBA

We weten hoe het is gelopen na de invoering van de wet DBA (ofwel de afschaffing van de VAR in 2016). Er heeft vanaf toen, tot heden, geen handhaving door de Belastingdienst meer plaatsgevonden! Als klap op de vuurpijl gaf de huidige staatssecretaris van financiën, Van Rij, dit jaar aan dat “handhaving zonder nieuwe (arbeids)wetgeving, als boksen met één hand op de rug was”. Met andere woorden: handhaven na de wet DBA was er niet makkelijker op geworden en gaat voorlopig ook niet gebeuren. Laatste vooruitzicht zou zijn dat de handhaving in 2025 opgepakt zou gaan worden (al dan niet na ingrepen in de wetgeving).

Kortom, volgens beide staatssecretarissen, ongetwijfeld ingefluisterd door medewerkers van hun ministerie en uitvoerende instantie (Belastingdienst), is handhaving zowel onder het regiem van de VAR als nu zonder de VAR geen optie. Kortom: handhaven moet haast wel onmogelijk zijn!

Drie wetgevingscomplexen

Om dit op zich, van buiten gezien, ingewikkelde onderwerp van handhaving in beeld te brengen, is het goed om het handhavingsinstrumentarium langs te lopen. Goed om te weten dat we in feite met drie wetgevingscomplexen te maken hebben om te oordelen over de grens tussen wel of niet zijn van werknemer of van een werkende. Die drie wetgevingscomplexen zijn het arbeidsrecht, de werknemersverzekeringen en de fiscale wetgeving.

Arbeidsrecht

Hierbij is het goed om je te realiseren dat de arbeidswetgeving primair bedoeld is om de (arbeids)verhouding tussen een werkgever en een werknemer te reguleren. De ‘handhaving’ van arbeidswetgeving ligt primair bij de betrokken partners, de werkgevers en werknemers. Er wordt wel toezicht gehouden op de uitvoering ervan. Zo ziet de Nederlandse Arbeidsinspectie bijvoorbeeld toe op de naleving van beschermende wetgeving voor werknemers zoals Arbo-wetgeving. De Belastingdienst controleert op afdracht van premies en belasting. Maar het zich houden aan de regels van het arbeidsrecht is iets tussen partijen.

Deze partijen kunnen zich wel laten vertegenwoordigen bij een conflict (of misstand), zoals bijvoorbeeld de laatste tijd vaker gebeurt voor de (mogelijke) werknemers door organisaties als de FNV, maar zonder conflict is er geen aanleiding voor iets dergelijks. Het handhaven van de grenzen binnen het arbeidsrecht is primair niet een overheidstaak.

Fiscale wetgeving

Anders is dat voor de werknemersverzekeringen en de fiscale wetgeving. Daar is de handhavende instantie duidelijk: dat is de Belastingdienst. De Belastingdienst dient op basis van die wetgevingscomplexen te bepalen wie als werknemer aangemerkt moet worden en wie dan ook als zodanig behandeld moet worden door zijn werkgevende (afdracht premies en afdracht loonheffing). Maar de Belastingdienst moet ook bepalen wie dan als werkende wel of niet valt in het regiem voor ondernemers. Daarbij hoeven er geen premies voor werknemersverzekeringen afgedragen te worden en dienen er andere fiscale heffingen te worden toegepast.

Daarvoor staan voor de Belastingdienst dus twee routes open. Een via de fiscale wetgeving – via de Wet op de Loonbelasting 1964 – en de daarbij behorende handhaving; en de andere, minder bekende, via de werknemersverzekeringen – via de Wet financiering sociale verzekeringen.

Geen beoordeling van arbeidsrelaties

Ik zeg daarbij dat de Belastingdienst dat dient te doen, maar feitelijk gaat het anders. Namelijk een werkgevende moet zelf in eerste instantie bepalen of er sprake is van een werknemer of niet. Indien de werkgevende meent dat dat wel zo is, dan dient hij daartoe de nodige acties te ondernemen en natuurlijk ook de afdracht te doen, zowel van premie als belasting.

Meent de werkgevende dat er geen sprake is van een werknemer, dan hoeft hij verder geen actie te ondernemen, behoudens de fiscale behandeling van de declaraties van de werkende (btw). De werkende dient zelf verder zijn eigen belastingafdrachten te doen (inkomsten en btw). Hij is dan zelf ook verantwoordelijk voor het regelen van eventuele verzekeringen.

De Belastingdienst doet in feite controle op de aangiftes (zowel van werkenden als werkgevenden) en slechts steekproefsgewijs op de beoordeling van arbeidsrelaties.

Werkgevende en werkende bepalen in feite samen in alle vrijheid of er sprake is van een (arbeids)relatie die valt aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Hier wringt het systeem een beetje, omdat werkgevende en werkende gezamenlijk in feite in alle vrijheid kunnen en ook moeten bepalen of er sprake is van een (arbeids)relatie die valt aan te merken als een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en werknemer. In dit geval is er geen sprake van een onafhankelijk oordeel, voorafgaand aan het gaan werken, door (modern aangeduid) een marktmeester, die de (arbeids)relatie kwalificeert of, wat ruimer geformuleerd, daarvoor duidelijke regels/kaders heeft gesteld.

Dit vaststellende, hoe zit het dan met de handhaving waar de staatssecretarissen het over hebben? Eerst moet gezegd dat handhaving plaatsvindt op twee momenten: vooraf (dat wil zeggen bij het aangaan van de relatie) en achteraf (dus tijdens of zelfs na afloop van de relatie). Hoe was dat onder de VAR en hoe zit het nu dan in elkaar?

Werking van de VAR

In de tijd van de VAR was het zo dat de werkende, voor het gaan werken als zelfstandige, een VAR aanvroeg bij de Belastingdienst. Op basis van een (geautomatiseerde) beoordeling kreeg hij dan van de Belastingdienst een verklaring. Daarin stond of de arbeidsrelatie die daarna aangegaan zou worden, was aan te merken als werknemer (VAR Loon) of als zelfstandige (VAR Winst Uit Onderneming of WUO). Voor het gemak is de optie VAR Resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) hier buiten beschouwing gelaten.

Had de werkende zo’n VAR WUO-verklaring, dan kon de werkende daarmee aan de slag als niet-werknemer bij werkgevenden. De werkgevenden waren dan gevrijwaard voor afdracht van heffingen (premie en fiscaal). Als achteraf bij controle door de Belastingdienst bleek dat de werkende toch een werknemer was, dan kon de Belastingdienst de werkende daarop aanspreken (terugdraaien fiscale behandeling als niet-werknemer). De Belastingdienst kon de werkgevende in het algemeen echter niet met terugwerkende kracht aanspreken op afdrachten. Naar de toekomst diende hij zich daar natuurlijk wel aan te houden.

Hiaat in controle VAR

Het gat in de handhaving (vrije vertaling) binnen de systematiek van de VAR zat in twee punten: enerzijds bij de afgifte van de VAR en anderzijds in het niet (kunnen) aanspreken van werkgevenden door de vrijwaringssystematiek na de verkrijging van de VAR.

Ten aanzien van het eerste punt – aanvraag en afgifte – was het zo, dat de controle bij afgifte grotendeels afwezig was. Bij een juist invullen van de aanvraag, kreeg men een VAR (WUO). Dat wil zeggen dat er een loopje genomen kon worden met het invullen.

Dat was overigens een ingecalculeerd risico voor bijvoorbeeld startende (zelfstandig) werkenden, omdat niet alles bij invullen van de aanvraag al bekend was of kon zijn. Het idee was dat dit risico beperkt zou worden door controle achteraf. De keerzijde hiervan zat ook bij werkgevenden, die mogelijk gebruik konden maken van dit hiaat in controle bij de VAR. Deze zouden kunnen profiteren en ten onrechte geen afdracht doen. Hoe groot deze risico’s waren, is niet geheel duidelijk, maar deze hebben wel (mede) geleid tot afschaffing van de VAR.

Handhaven van VAR onmogelijk?

Was handhaven tijdens de VAR dan lastig? Kijken we naar jurisprudentie, dan was omzetten van een eerder afgegeven VAR WUO naar een VAR Loon in feite goed mogelijk. Dat blijkt uit allerlei uitspraken van na het afschaffen van de VAR, zoals ECLI:NL:GHDHA:2017:2415; ECLI:NL:HR:2018:343; ECLI:NL:RBNHO:2018:4372. Hierbij moest natuurlijk wel behoorlijk ‘gerechercheerd’ worden, maar indien dat zo was, dan werd dat door de rechter ook wel degelijk goedgekeurd. Kortom, onmogelijk was het niet.

Met andere woorden de ‘no regret’-optie, het afschaffen van de VAR, kon en kan niet onderbouwd worden door het niet kunnen handhaven van de VAR. Dus toentertijd was het niet kunnen handhaven in feite niet correct.

In feite is er met het verdwijnen van de VAR een handhavingsinstrument weggevallen.

Handhaven na afschaffing VAR

Hoe is het dan na het afschaffen van de VAR? In feite is er met het verdwijnen van de VAR een handhavingsinstrument weggevallen. De andere handhavingsinstrumenten (namelijk de fiscale en sociale wetgeving) en de arbeidswetgeving zijn echter niet veranderd na het verdwijnen van de VAR. Nog steeds is de basis voor de beoordeling voor het al of niet aanwezig zijn van werkgeverschap en werknemerschap in feite onveranderd. Zowel voor invoeren van de VAR als tijdens de VAR als nu na de VAR is de wijze van beoordeling niet veranderd. Ook onder de VAR diende getoetst te worden aan dezelfde criteria. Hooguit zou je kunnen zeggen dat er, door het wegvallen van de VAR, een extra sturings-, coachings- en handhavingsinstrument is weggevallen. Misschien dus wel de instrumenten van een marktmeester…

Dat houdt niet in dat er niet gehandhaafd kan worden. Sterker nog, de basis voor de handhaving is dezelfde gebleven. Sta je dan nu bij de handhaving met 1-0 achter? Of doe je dat met één hand op de rug? Ook dat waag ik te betwijfelen, omdat de VAR ook nadelen bood (zie hiervoor) en, belangrijker, omdat de VAR niet wezenlijk ingreep in de wetgevende complexen, laat staan in het arbeidsrecht.

Afschaffen VAR een ‘regret option’

Kortom handhaven is (nog steeds) mogelijk. Dat moet dan wel gedaan worden en daar ontbreekt het aan. Het instrumentarium is er, maar de uitvoering blijft achter. Wat je wel kunt zeggen is dat er onder de VAR eerder gekeken werd naar de handhaving (maar dan met name bij de werkende). De wetgever heeft de VAR echter juist afgeschaft, dus als het handhaven nu moeilijker is, dan kan de wetgever dat alleen maar zichzelf aanrekenen (een ‘regret option’).

Op de keper beschouwd, heeft dit allemaal minder te maken met de wetgevende onderliggende complexen, dan wel met de handhaver zelf, die handhaving op dit terrein misschien niet zo ‘in de vingers’ heeft. In dit verband is het frappant dat ik weinig (lees: geen) jurisprudentie ben tegengekomen waarbij de Belastingdienst op basis van de Wet financiering sociale verzekeringen ambtshalve een beslissing heeft afgegeven (aan de werkgever) over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.

Bij de werknemersverzekeringen is het overigens zo, dat een werknemer, als er sprake is van een arbeidsrelatie op basis van het arbeidsrecht, van rechtswege verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Dan is er dus (in feite) een plicht tot heffen van premie oftewel een plicht tot handhaven.

Lees ook in deze serie:

• Mythe 1: Het arbeidsrecht is sterk verouderd
• Mythe 2: Het vaste contract wil men niet
• Mythe 4: Er is sprake van een ongebreidelde groei aan zzp’ers
• Mythe 5: De moderne arbeidsmarkt – waaronder de platformeconomie – past niet meer in het huidige recht