Hoe evident zijn de evident kwaadwillenden bij de Wet DBA?

Vanaf 1 juni gaat de Belastingdienst in het kader van de Wet DBA actiever op zoek naar ‘evident kwaadwillenden’. Maar wat is ‘kwaad’ en wat is ‘evident’?

Na 1 juli gaan we in Nederland “het kwaad” feller bestrijden. “Hoog tijd” hoor ik u denken. De Belastingdienst betreedt voor u de duisternis, op zoek naar zij die ‘kwaad’ willen. Kwaadwillenden worden aangepakt,  waar zij zich maar schuil houden. Soms probeert de Belastingdienst de wereld niet alleen makkelijker te maken maar ook leuker. Vanaf 1 juli aanstaande wordt er meer dan nu gecontroleerd of een arbeidskracht zonder arbeidsovereenkomst feitelijk toch in een verkapte dienstbetrekking werkzaam is. Maar alleen bij ‘kwaadwillendheid’. Volgens de minister, in zijn brief van 9 februari, zijn de kwaadwillende mensen te herkennen aan het volgende signalement:

  1. zij presenteren zich als zzp’er maar zijn eigenlijk partij bij een (fictieve) dienstbetrekking;
  2. dat zij een dienstbetrekking hebben is evident; en
  3. zij zijn opzettelijk partij bij een (fictieve) dienstbetrekking.

Deze mensen behalen een oneigenlijk voordeel en tasten het speelveld op een oneerlijke manier aan. Het zal je maar gezegd worden… Wat zijn dit voor mensen? Ik heb zelf nog nooit iemand horen zeggen dat hij ‘kwaadwillend’ is. U wel? Maar misschien is het ook wel een wezenskenmerk van ‘het kwaad’. ‘Het kwaad’ is immers iets dat zich vaak in het verborgene afspeelt.

Wie zijn dan de evident kwaadwillenden?

Hét schoolvoorbeeld van evidente kwaadwillendheid zijn de pakketbezorgers. Ten minste, zo leek het tot voor kort. Bij nader inzien blijkt die conclusie voorbarig. Recent nog, op 2 maart, oordeelde de rechtbank Limburg dat een pakketbezorger wel degelijk een echte ondernemer kan zijn. De arbeidsrelatie van de bezorger had alle kenmerken van echt ondernemerschap. Voorbeelden van relevante kenmerken waren:

  • De bezorger was ingeschreven in het handelsregister van de KvK, hij kon reclame maken op zijn eigen bus en heeft van de Belastingdienst al twee keer een VAR-Winst (uit een onderneming) ontvangen;
  • Zijn vergoeding werd betaald per succesvolle stop, bij ziekte of anderszins niet bezorgen, ontving de bezorger niets;
  • De aanwijzingen van de opdrachtgever hadden een lange looptijd, waardoor geen gezagsrelatie met de opdrachtgever kon worden aangenomen. De aanwijzingen van de opdrachtgever waren niet heel concreet of zaaksgebonden en vooral gericht op de veiligheid en de betrouwbaarheid van de bezorging;
  • Het stond de bezorger vrij om zelf de bezorgroute te bepalen en zich te laten vervangen door iemand anders;
  • In 2015 is de bezorger een aanbod gedaan om in dienst te treden. Een aanbod dat de bezorger heeft afgewezen.

Deze uitspraak concludeert dat pakketbezorgers best ondernemer kunnen zijn. De rechter kijkt of iemand voldoet aan de kenmerken van ondernemerschap, ongeacht het beroep. De ene pakketbezorger kan dus wel aan de kenmerken voldoen, terwijl een ander hierin tekortschiet. Dat maakt het er niet makkelijker op, om te beoordelen wanneer iemand wel of niet ondernemer is.

Vast personeel flexibel maken is evident kwaadwillend

De pakketbezorgers gaan misschien toch vrijuit. Maar werkgevers die vast personeel rücksichtslos vervangen door flexibel personeel toch zeker niet. De rechtbank Noord-Nederland prikte direct door zo’n schijnconstructie heen op 19 december (zaak Moorlach). Werknemers in de sociale werkvoorziening verloren hun arbeidsovereenkomst, om vervolgens als uitzendkracht aan het werk te blijven bij dezelfde opdrachtgever. Op het eerste gezicht is dat best kwaadwillend. Maar wat nu als dit de enige manier is om mensen hun baan te laten behouden? Een baan die zij zeker kwijt zouden zijn als zij geen uitzendkracht waren geworden, vanwege een overheidsbezuiniging. Een moeilijke afweging waarbij alleen een salomonsoordeel uitkomst biedt. In ieder geval niet een situatie die zó evident kwaadwillend is, dat een lid van de Tweede Kamer er zijn zetel voor hoeft af te staan. Tja, waar zou u zelf voor gekozen hebben?

Waar is het kwaad?

Dat de Belastingdienst het kwaad in Nederland gaat bestrijden, is een fijne gedachte. Helaas kan ik ze daarbij niet helpen. Ik weet niet waar deze evidente poelen des verderfs te vinden zijn. Het kwaad laat zich niet zo makkelijk kennen. Menigeen bevindt zich wel ergens in het spectrum van het kwaad, dat zich uitstrekt van onverschilligheid voor het lot van de ander, tot het actief schaden van belangen, ten gunste van een (al dan niet ingebeeld) eigenbelang. Kwaadwillend zijn we allemaal wel een beetje. ‘Evident’ kwaadwillend komt minder voor.

De Commissie Boot heeft eens onderzoek gedaan naar hoe de Belastingdienst bij de Wet DBA de term ‘schijnzelfstandigheid’ probeerde te vangen in modelovereenkomsten. Volgens die commissie konden konden zij niet vaststellen wie de evident opzettelijk kwaadwillenden zijn. De Commissie kwam uiteindelijk slechts tot de conclusie dat een toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst via een toetsing achteraf moet, op grond van alle omstandigheden van het geval. Misschien is het met het kwaad wel net zo.

 

Jasper Commandeur, Fiscalist Brainnet

 

Een goed ingericht inhuurproces kan naast tijd- en kwaliteitswinst ook forse kostenbesparingen opleveren. Bij strategische personeelsplanning hoort een professioneel ingerichte flexibele schil. Brainnet adviseert organisaties bij het inrichten van hun flexibele schil. Wij ontzorgen organisaties volledig als het gaat om het zoeken en vinden van de juiste professionals, het opstellen en beheren van inhuurcontracten, de facturatie, realtime management informatie, leveranciersmanagement en het minimaliseren van inhuurrisico’s. Wij geloven in transparante samenwerkingsverbanden waarbij talent waarde toevoegt aan ondernemingen. Bekijk alle berichten van Brainnet

Eén reactie op dit bericht

  1. In sommige gevallen is het echt wel overduidelijk toch.
    Als iemand langdurig (soms zelfs jaren achtereen) bij dezelfde klant fulltime op kantoor werkt, naast en tussen de normale werknemers en ook hetzelfde werk doet. Zijn vakantie aanpast aan de werkgever, bij alle vergaderingen zit, soms zelfs een kerstpakket krijgt. In die gevallen lijkt het me helder kwaadwillend. Alhoewel kwaadwillend wel een vreemde term is denk ik.
    Komt veel voor in de IT en in het interim wereldje denk ik.