ZIP factcheck: “De webmodule is in lijn met jurisprudentie” zegt minister Paul. Klopt dat?

“De webmodule is in lijn gebracht met wet- en regelgeving en ook met geldende jurisprudentie. In die webmodule wordt dus bijvoorbeeld ook rekening gehouden met alle gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest en dus ook met extern ondernemerschap.” Dat zei minister Mariëlle Paul (VVD) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens een overleg met de Kamercommissie SZW. Ze gaf daarmee antwoord op een vraag daarover van BBB-Kamerlid Henk Vermeer.

De uitspraak van de minister is in lijn met eerdere uitspraken, bijvoorbeeld ook gedaan in brieven aan de Kamer.

Toch roept deze uitspraak de nodige vragen op. Klopt hij wel? Is de webmodule echt helemaal up-to-date?

Voor deze factcheck gingen we eerst te rade bij het verantwoordelijke ministerie en daarna vroegen we een reactie van experts.

Wat is de webmodule?

Om te beginnen: wat is de webmodule, formeel Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie, ook alweer? Dat is deze online vragenlijst met 36 vragen. Hij is gemaakt voor werkgevers/opdrachtgevers en geldt als hulpmiddel om te bekijken of een bepaalde opdracht zich wel of niet leent om door een zzp’er te laten uitvoeren.

De vragen kunnen punten opleveren. Indien er minder dan 45 (straf)punten zijn verzameld, dan geeft de webmodule een positief oordeel, namelijk een “indicatie dat de klus buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd”. Bij 70 punten of meer luidt het oordeel: “Indicatie dat sprake is van een dienstbetrekking.” Tussen de 45 en 69 is de uitkomst: “Geen oordeel mogelijk”.

De uitkomst is geen juridische beslissing, maar een aanwijzing wat iemand kan doen. “De uitkomst geeft u geen rechten. De uitkomst kan u wel helpen bij uw beslissing over hoe u werkzaamheden laat uitvoeren.” Zo staat in de toelichting beschreven.

Uitleg van het ministerie

Klopt de uitspraak van de minister? We leggen die vraag eerst voor aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waar de eerste versie van de webmodule in 2020 is ontwikkeld.

De webmodule is inderdaad zowel na het Deliveroo- als het Uber-arrest van de Hoge Raad aangepast, zo laat een woordvoerder van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan ZiPconomy weten.

Zo wordt er in de webmodule gevraagd of iemand is ingeschreven bij de KvK. Ook staan er vragen in de webmodule over wie het financiële risico draagt bij fouten en of sprake is van eigen materialen en gereedschappen, eigen kleding/logo’s, etc. Daarbij moet de woordvoerder van het ministerie wel erkennen dat dit criteria zijn die niet alleen te maken hebben met extern ondernemerschap, maar ook met intern ondernemerschap.

Deze vragen, inclusief de vraag over KvK-inschrijving, stonden overigens allemaal ook al in de allereerste testversie van de webmodule uit 2020.

Vragen als ‘werkt de opdrachtnemer voor meerdere opdrachtgevers’ en ‘doet de opdrachtnemer aan acquisitie’ staan niet in de webmodule. Ze staan wel in het Deliveroo-arrest, en dat ze ertoe doen wordt bevestigd door uitspraken van de Hoge Raad in kader van een rechtszaak tegen Uber.

Ze zijn voor een opdrachtgever wellicht ook niet per se goed in te vullen. Het gaat immers ook niet direct over de arbeidsrelatie, en opdrachtgevers gaan daar niet over. Dat beaamt het ministerie ook. Wel lastig: ze doen er wél toe.

Wat ook speelt, is dat dit type vragen niet zo goed past in de huidige opzet van de webmodule. Die werkt, zo legt de woordvoerder uit, met strafpunten. Zaken die wijzen op werknemerschap leveren tussen de 1 en 10 punten op. Bij te veel punten luidt het oordeel dat een specifieke opdracht niet door een zelfstandige kan worden uitgevoerd.

Criteria voor extern ondernemerschap zouden eigenlijk pluspunten moeten opleveren, maar zo werkt de webmodule niet. Dat is voor het ministerie een extra aanleiding om deze criteria niet als vragen op te nemen.

Wat wel naar aanleiding van de uitspraken van de Hoge Raad aan de webmodule is toegevoegd, is een verdere uitleg over extern ondernemerschap.

De webmodule kan tot de conclusie komen dat een opdracht buiten dienstbetrekking kan worden verricht (‘groen licht’) of juist niet (‘rood licht’). Maar er kan ook ‘geen oordeel mogelijk’ uitkomen.

In dat geval krijgt de gebruiker een pagina te zien waarin staat:

In uw situatie kan bij de beoordeling of er sprake is van werken in dienstbetrekking of niet, ook van belang zijn of degene die u inhuurt ook buiten deze specifieke arbeidsrelatie doorgaans als zelfstandig ondernemer werkt. Mogelijk leidt het zelfstandig ondernemerschap van de werkende ertoe dat de opdracht buiten dienstbetrekking kan worden verricht. De werkzaamheden als zelfstandig ondernemer moeten dan wel feitelijk soortgelijk zijn aan de werkzaamheden waarvoor de werkende wordt ingehuurd. Om een indicatie te krijgen of de werkende buiten deze arbeidsrelatie een zelfstandig ondernemer is, kunt u de ondernemerscheck laten invullen.

Tot zover een uitleg van het ministerie, waarbij de woordvoerder nog opmerkt dat de webmodule steeds wordt aangepast en dat deze mogelijk, naar aanleiding van de Vbar of de Zelfstandigenwet, zowel qua vragen als inrichting ook geheel wordt herzien.

Reactie van experts

Wanneer de minister stelt dat de webmodule in lijn is met de jurisprudentie, is de logische vraag op welke jurisprudentie de minister doelt, zo reageert expert Boris Emmerig, partner bij Holla legal & tax. “De minister geeft hierin geen inzicht. Evenmin is duidelijk hoe de puntentelling van de webmodule tot stand is gekomen. Daardoor ontberen de uitkomsten van de webmodule een nadere onderbouwing die voor de gebruiker controleerbaar is.”

Emmerig geeft een voorbeeld: “Vraag 2.15 van de webmodule luidt als volgt: Heeft u de mogelijkheid om aanwijzingen of instructies te geven met betrekking tot de wijze van uitvoering van de werkzaamheden en is de opdrachtnemer verplicht deze op te volgen?

Een bevestigend antwoord levert een indicatie voor het bestaan van een dienstbetrekking op. Echter, artikel 7:402 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat ook een opdrachtnemer verplicht is om tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht op te volgen. Het is dan moeilijk uitlegbaar dat een bevestigend antwoord op bovenstaande vraag een indicatie voor een dienstbetrekking oplevert. Dit vindt ook bevestiging in de jurisprudentie; zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden op 20 december 2022 dat een opdrachtgever een instructierecht heeft over de wijze waarop de opdracht moet worden uitgevoerd. Er zijn meerdere uitspraken die in deze lijn passen. Hoe kan dan nog worden gezegd dat de webmodule in lijn is met de jurisprudentie, terwijl er jurisprudentie is die juist in de tegenovergestelde richting wijst?”, vraagt Emmerig zich af.

Na het Deliveroo-arrest zijn er tientallen uitspraken geweest waarbij rechters de aard van een arbeidsrelatie aan de hand van de gezichtspunten van het Deliveroo-arrest hebben bepaald. “Tussen deze gezichtspunten bestaat geen rangorde, althans zo is dat bepaald door de Hoge Raad. Echter, uit een analyse van de Universiteit van Amsterdam van de nadien gewezen jurisprudentie is gebleken dat sommige gezichtspunten ‘more equal than others’ zijn,” zo legt Emmerig uit.

“Uit dat onderzoek blijkt dat een heel belangrijk gezichtspunt voor rechters het (extern) ondernemerschap is en juist op dat punt vindt in de webmodule te weinig uitvraag plaats. Ook volgt uit het jurisprudentieonderzoek van de UvA dat er sprake lijkt te zijn van een illusie van objectiviteit en consistentie en dat de weging van de diverse gezichtspunten door rechters een black box is. Wanneer de webmodule pretendeert gebaseerd te zijn op diezelfde jurisprudentie, wekt zij dezelfde illusie, maar is het in wezen ook een black box. Dat is ‘de jurisprudentie’ niet kwalijk te nemen; rechters zijn afhankelijk van hetgeen partijen aanvoeren en zij moeten nu eenmaal de regels toepassen, wat daar verder ook van zij. Het is aan de politiek om hier knopen door te hakken en dat gebeurt al jarenlang niet.” Aldus Emmerig.

Verder vindt Emmerig het opvallend dat, hoewel de webmodule geen enkele wettelijke status heeft en de opzet en evaluatie ook nooit in de Tweede Kamer zijn besproken, de Belastingdienst deze in procedures wel gebruikt als ondersteuning van haar standpunten. Emmerig weet dat ook wordt gevraagd om de webmodule in te vullen bij vooroverleg met de Belastingdienst over de aard van een arbeidsrelatie. “Dit schuurt met de aard van de webmodule, te weten het zijn van een voorlichtingsinstrument zonder juridische status.”

Alexander Kist, jurist en partner bij bureau W&RK Advies, is het met Emmerig eens. “De webmodule is niet (volledig) in lijn met geldende jurisprudentie, ondanks aanpassingen na de Deliveroo- en Uber-arresten. Het instrument gaat er ten onrechte vanuit dat de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest een limitatieve opsomming vormen en dat er tussen de gezichtspunten een rangorde bestaat. Ook ontbeert het de vragen die nodig zijn voor een volwaardige beoordeling van extern ondernemerschap en is het strafpuntensysteem architectonisch ongeschikt voor een holistische weging zoals de Hoge Raad voorschrijft.”

Oordeel

Terug naar de uitspraak van de minister: klopt die nu of klopt die nu niet?

Wat we kunnen vaststellen, is dat er op zijn minst een poging is gedaan om de webmodule up-to-date te krijgen en te houden.

De vraag is wel of die poging geslaagd is. Emmerig en Kist zijn daar duidelijk over: zij vinden van niet. Met name het punt van het extern ondernemerschap komt nauwelijks aan bod in de webmodule.

De gekozen oplossing van het ministerie, namelijk ernaar verwijzen op het moment dat er ‘geen oordeel’ mogelijk is, lijkt sterk op een eerdere versie van de concept Wet Vbar: je kijkt pas naar extern ondernemerschap als de indicaties die wijzen op werknemerschap en zelfstandigheid in balans zijn. Waar minister Van Hijum eerder al tot de conclusie kwam dat die uitleg niet in lijn is met de recente uitleg (Uber) van de Hoge Raad van haar eigen Deliveroo-arrest, is die zienswijze niet terug te vinden in de webmodule.

De huidige, aangepaste versie van de Vbar – die momenteel wordt behandeld door de Tweede Kamer – weegt W- (werknemerschap) criteria af tegen Z- (zelfstandigheid) criteria en kijkt daarmee gelijk ook naar de criteria voor extern ondernemerschap. Een soort weegschaal, met plus- en minpunten en met een nadrukkelijke plek voor de vragen over extern ondernemerschap. Zoals de Hoge Raad ook zegt.

Die systematiek zit nu juist niet in de webmodule, die alleen met strafpunten werkt. Een weeffout in de oorspronkelijk opzet, die wel passend was bij de toen heersende opinie op ministeries dat het extern ondernemerschap van ondergeschikt belang was. Ook een pragmatische reden voor het ministerie om relevante vragen over extern ondernemerschap (bijvoorbeeld of iemand ook andere opdrachtgevers heeft en eigen acquisitie doet) niet op te nemen in de vragenlijst: die antwoorden veranderen toch niets aan de uitkomst. Begrijpelijk, maar daarmee is het nog niet juist.

Kortom: de uitspraak van de minister is in lijn met de manier waarop het ministerie aankijkt tegen dit onderwerp.  Je kunt wel stevige inhoudelijke vraagtekens zetten bij die beleidslijn en je afvragen waarom de webmodule niet wordt aangevuld met een aantal vragen.  Belangrijker nog: zonder het werken met plus- en minpunten, zoals rechters in hun beoordeling toch ook doen, lijkt de webmodule niet in lijn te krijgen zijn met actuele jurisprudentie.