Van schijnbeweging naar stevigheid: tijd voor een echt pluriform, wendbaar en weerbaar arbeidsbestel

Het dossier schijnzelfstandigheid komt er in alle verkiezingsprogramma’s bekaaid van af. De BBB wil geen nieuwe ZZP-wetten, maar een VAR-light. De VVD is uitgesproken voorstander van de Zelfstandigenwet; NSC en de ChristenUnie van de Wet VBAR. NSC en ChristenUnie staan samen op enkele zetels in de voorlopige peilingen. Het demissionaire VVD/BBB-kabinet dient ondertussen het concept-besluit VBA in ter internetconsultatie.

Aangenomen mag worden dat de mede-initiatiefnemers van de Zelfstandigenwet, D66, SGP en CDA, onverminderd voorstander zijn van de Zelfstandigenwet, ook al volgt dat niet direct uit hun verkiezingsprogramma’s. JA21 wil een “Wet VBAR naar Belgisch model”, maar blinkt vooral uit in vaagheid, net als Volt en DENK, die kool en geit lijken te willen sparen.

Voor PvdA-GroenLinks gaat de Wet VBAR niet ver genoeg. Zij ziet enkel plek voor ZZP’ers bij “werk dat geen onderdeel is van de organisatie, werk dat niet behoort tot de reguliere werkzaamheden van een organisatie, of werk dat wel behoort tot de reguliere bedrijfsactiviteiten maar waarvoor bijzondere kennis nodig is”. De SP wil “het aantal ZZP’ers terugdringen en stoppen met tijdelijke en/of korte arbeidscontracten”. De PVV laat het onderwerp geheel links liggen.

• Lees meer op zzpkiest.nl: ‘Op 29 oktober valt er echt iets te kiezen voor de zzp’er’

Wat wel/niet te doen?

Hoe nu verder? De Wet VBAR invoeren? De Zelfstandigenwet of toch maar een VAR-light? De voorliggende voorstellen veronderstellen dat het geldende toetsingskader onvoldoende duidelijk is. Dat moet worden bevraagd. Bestaat die onduidelijkheid niet door een langdurig gebrek aan effectieve handhaving, door “zelfdoktoren” bij weinig vertrouwen in de overheid, en door “bijbeunen” door “schijnspecialisten”?

Dat reeds de Wet VBAR een codificatie van bestaande rechtspraak zou betreffen, is een contra-indicatie voor de aanname dat de oorzaak van de onduidelijkheid ligt in het geldende toetsingskader.

Toonaangevende specialisten geven aan dat de “nut en noodzaak” voor nieuwe wet- en regelgeving in dit verband ontbreekt. Zij baseren zich daarbij op de praktijk, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Er wordt gezegd dat in 95% van de gevallen duidelijk is of er sprake is van een werknemer of een opdrachtnemer. Volgens hen had de Hoge Raad niet duidelijker kunnen zijn.

Holistische toets

Kortweg geldt bij het beoordelen van een overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling een volgordelijke tweefasenleer: een uitlegfase, gevolgd door een kwalificatiefase. Daarbij geldt een holistische toets.In de uitlegfase wordt op basis van het algemene vermogensrecht (boek 3 en boek 6 BW, alsmede Haviltex) de overeengekomen rechten en verplichtingen vastgesteld.

In de kwalificatiefase gaan de vastgestelde omstandigheden in de mal van de dwingendrechtelijke definities van de drie hier relevante bijzondere overeenkomsten: de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en aanneming van werk (boek 7 BW). Alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, zijn daarbij relevant: de zogenaamde “holistische toets”.

Willekeurige inzet van onduidelijkheid

Wordt het kabinetsargument van “kenbaarheid en hanteerbaarheid” voor wijziging van artikel 7:610 BW consistent en coherent toegepast, dan lijkt het hek van de dam. Artikel 7:610 lid 1 BW is één van de eenvoudigste en meest bekende wetsartikelen van duizenden definities van het Nederlandse recht. Rechtssystemen gebaseerd op kortweg loon-arbeid-gezag zijn historisch en internationaal regel. Uitleg en kwalificatie is juridisch een alledaagse bezigheid. Daarom kan de Hoge Raad ook in Deliveroo verwijzen naar de uitleg en kwalificatie van een pachtovereenkomst.

Holistische toetsen zijn juridisch doodgewoon. Ook vaste Europese rechtspraak sluit hierbij aan: de kwalificatie als arbeidsverhouding dient van geval tot geval te worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden die de verhouding tussen de partijen kenmerken (Agegate en Yodel Delivery).

• Lees ook dit artikel van Joost van Ladesteijn: de rol van wet- en regelgeving bij de kwalificatie van arbeidsrelaties in de zorg

Belang van context: geen onrechtvaardige rechtszekerheid

Meer fundamenteel: elk (wets)voorstel raakt de kern van de aard van de holistische toets als methode van beoordeling van een overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling. Deze toets is naar haar aard ongelimiteerd, juist om betekenis toe te kennen aan de bijzondere omstandigheden van elk geval. Daarom is organisatorische inbedding niet doorslaggevend (Deliveroo), is extern ondernemerschap niet van ondergeschikte betekenis (Uber) en kunnen ook ander gezichtspunten gelden dan die van Deliveroo (Helpling).

De holistische toets staat op gespannen voet met fixeringen, waaronder pogingen om de toetsing van het element “werken in dienst van” te reduceren tot enkele (hoofd)elementen. Rechtszekerheid is dan geen toereikende rechtvaardiging, zo zou men kunnen stellen, analoog de Hoge Raad overwoog dat de XYZ-formule bij kennelijk onredelijk ontslag geen toepassing kon vinden. De rechtszekerheid neemt juist ook toe, naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. De rechtspraktijk bevestigt dit ondubbelzinnig met alle post-Deliveroo-uitspraken.

Alternatieven voor hanteerbaarheid en kenbaarheid toetsingskader

Alternatieven liggen voor de hand voor het vergroten van de hanteerbaarheid en kenbaarheid van het toetsingskader voor werkenden, werkgevenden en uitvoeringsorganisaties, zoals het Adviescollege Toetsing Regeldruk in haar recente adviesover het besluit VBA ook aangeeft.

In aanvulling daarop is een logische stap bijvoorbeeld een wezenlijke upgrade van de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie met gebruikmaking van AI en het centraal publiceren van door de Belastingdienst/SZW beoordeelde casussen die brancheorganisatie hebben ingediend.

Commissie Borstlap zegt meer

Daarbij komt dat de geschiedenis van werk laat zien dat wetgeving als arbeidsmarktinstrument weinig succesvol en zelfs averechts heeft gewerkt, mede in combinatie met de “vlucht uit vast” in verband met de overregulering van de arbeidsovereenkomst. Ook dat volgt nu juist uit het rapport van de Commissie Borstlap, waarvan het kabinet de aanbevelingen grotendeels heeft genegeerd, anders dan men wellicht de indruk kan krijgen.

Oplossingsrichting

De oplossing is niet zo ingewikkeld als wel wordt voorgedaan, wanneer uit het doodlopende hogesnelheidslijn-spoor wordt gestapt. Gedacht kan worden aan de volgende vijf contouren als startpunt.

1. De Nederlandse arbeidsmarkt dient met woord én daad ruimte te bieden om zowel als werknemer of als zelfstandige te kunnen werken, dan wel als werkgevende werk door werknemers of zelfstandigen te kunnen laten uitvoeren.
2. Ondernemers ondernemen. Vrijheden gaan daarbij hand in hand met risico’s. Dit betekent ook dat volledige duidelijkheid niet bestaat. Dat geldt ook voor de oprichtingsakte van een notaris, algemene voorwaarden of verzekeringen. Ervaring leert dat opdrachtgevers en opdrachtnemers geregeld te passief (“dit waait wel weer over”) en/of te normatief (“zo werkt de praktijk altijd en dat zou moeten kunnen”) reageren, in plaats van dat acties proactief worden ondernomen op basis van hoe de feiten zijn, na adequaat onderzoek. Er is onverminderd nodige mogelijk, maar dat gaat niet vanzelf. Zo kunnen opdrachtgevers bijvoorbeeld nadenken over zaken als “regionaal opdrachtgeverschap” als tegenhanger van regionaal werkgeverschap.
3. De politiek dient de risico-regel-reflex te onderdrukken. Het privaatrechtelijke karakter van de arbeidsovereenkomst is ondergesneeuwd geraakt doordat zij de arbeidsovereenkomst heeft gebruikt voor het realiseren van allerhande overheidsdoelstellingen. Het micro-managen moet zogezegd stoppen, ook in verband met alle effecten op cultuur, vertrouwen en draagvlak. De fiscaliteit en de sociale zekerheid drukken zwaar op het arbeidsrecht. Juist die omstandigheid is al voldoende reden voor zorgvuldig onderzoek naar het splitsen van de civiele arbeidsovereenkomst van de inhoudingsplichtige arbeidsrelatie. Een ontwarring van de arbeidsovereenkomst van de sociale zekerheid past hierbij verder. Juist het schrappen van regels is onderdeel van het antwoord op de opgave. Schaf de internationaal unieke preventieve ontslagtoets af om vast ook minder vast te maken en waterbedden te voorkomen. Minder aan de voorkant, maar geen concessies aan de achterkant. Elk systeem staat of valt met effectieve handhaving en toezicht. Dat mag de minimale les zijn van het jarenlange handhavingsmoratorium. Denk na over wat diversiteit en pluriformiteit echt betekent in het verlengde van ook alle SCP-rapporten en maak dus ook niet gelijk wat niet gelijk is. Anders loopt een “liquid society” muurvast. Een ZZP’er is geen werknemer. En DE ZZP’er bestaat niet, net zoals DE werknemer.
4. De ondervertegenwoordiging van de sociale partners is de roze olifant in de kamer. De polder is niet divers en inclusief. CAO’s van geregeld meer dan 150 pagina’s bevatten daarbij meer verplichtingen dan in de relevante titels van het burgerlijk wetboek. CAO’s zouden enkel moeten zien op de zogenaamde “harde kern van arbeidsvoorwaarden” (loon, arbeidstijden, vakantiedagen, arbeidsomstandigheden en gelijke behandeling) en maximaal 25 pagina’s dienen te bedragen. Het geldende toetsingskader kan prima worden toegepast op zaken als algoritmemanagement bij moderne rechtsverhoudingen, zoals aanhoudend concreet en ondubbelzinnig is gebleken in jurisprudentie. Het zijn echter de sociale partners die letterlijk en figuurlijk vergrijzen. De SER lijkt toenemend op een FNV zonder misstanden.
5. De media en brancheorganisaties moeten een kwaliteitsslag maken in hun taak van informatievoorziening. Frequent ontspoort de berichtgeving al in de basis, bijvoorbeeld bij berichten over de vermeende “strengere handhaving op de Wet DBA”. De wetenschap moet zich daadwerkelijk onafhankelijk gedragen; te vaak is zij met een andere pet partij in het maatschappelijk debat, zonder dit expliciet te vermelden.

Gooit het Nederlandse Herstel- en Veerkrachtplan (HVP) nog roet in het eten?

Het HVP zet het kabinet in dit kader geregeld te pas en onpas in. Zo gaf het kabinet nog onlangs te kennen geen verlenging van de zachte landing te wensen, mede met referte aan dit plan. Het zou volgens het kabinet kunnen leiden tot een korting omdat het opheffen van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 als mijlpaal in het HVP is opgenomen.
Dit argument van het kabinet overtuigt niet. Er geldt immers reeds een zachte landing, haaks op de mijlpaal en er is niet gekort. Bovendien zou eenvoudig kunnen worden betoogd dat het kabinet diverse onderdelen van mijlpalen niet heeft behaald. Leg de vereisten van maatregel 4.1.H.4 van het HVP: aanpak schijnzelfstandigheid, maar eens kritisch langs de lat. Kennelijk hechtte het kabinet eerder niet dezelfde waarde hieraan toe.

Vergeet zetelverdelingen en peilingen; het heeft er alle schijn van dat de politieke realiteit is dat het HVP feitelijk fungeert als regeerakkoord. De regeermarge lijkt geregeld een muizengaatje. Het kabinet heeft zichzelf gecommitteerd aan onder andere nieuwe wetten op verschillende terreinen. Zij lijkt niet bereid tot enig compromis daarop met zelfs stelselmatig in de wind slaan van vergaande adviezen van onafhankelijke organen. Ook is zij weigerachtig beroep te doen op enige exceptie van het HVP, ook al is het HVP van 7 oktober 2022 (en dus vóór Deliveroo, Uber en Helpling) reeds met de tijd ingehaald.

Pragmatiek voor een eerste win-win

Om uit impassen te geraken, verdient overweging om in het verlengde van vorenstaande contouren als startpunt, alsook de impliciete stelling van het kabinet dat zij tot op heden conform het HVP heeft gehandeld, het volgende lid 2 en lid 3 aan artikel 7:610 BW toe te voegen:

Lid 2:
“Of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Daarbij wordt aan de hand van de Haviltex-maatstaf vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
Indien deze rechten en verplichtingen voldoen aan de omschrijving van lid 1, wordt de overeenkomst als arbeidsovereenkomst aangemerkt, ongeacht de bedoeling van partijen.

Bij de beoordeling kunnen onder meer van belang zijn: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en de werkende in de organisatie van degene voor wie wordt gewerkt, het bestaan van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, de totstandkoming en inrichting van de contractuele verhouding, de wijze waarop de beloning wordt vastgesteld en uitgekeerd en de hoogte daarvan, het lopen van commercieel risico, alsmede de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Tussen deze gezichtspunten bestaat geen rangorde; ook andere gezichtspunten kunnen gelden. De beoordeling kan mede betrekking hebben op omstandigheden die zich voordoen buiten de door de te kwalificeren overeenkomst beheerste verhouding of binnen een driehoeksverhouding. Het gewicht van een contractueel beding hangt mede af van de daadwerkelijke betekenis ervan voor de werkende.”

Lid 3:
“Indien na toepassing van het tweede lid niet voldoende duidelijk is hoe de overeenkomst moet worden aangemerkt, wordt deze als een arbeidsovereenkomst aangemerkt”.

Met voorgestelde aanvullingen van artikel 7:610 BW kan de ingezette handhavingskoers worden vervolgd en het kabinet zal dan moeten menen dat zij aan het HVP voldoet. Verder wordt zo de schone schijn doorbroken: geen nieuwe muur van regels, maar een raam in het bestaande bouwwerk. Vanuit daar kan worden gestart met de eigenlijke opgave naar de rol en positie van het arbeidsrecht ten opzichte van het collectieve arbeidsrecht, de fiscaliteit, het pensioenrecht en de sociale zekerheid. De holistische toets vraagt echter geen nieuw begin, maar meer inzicht en een consequente toepassing van wat reeds recht is.

Misschien is het tijd dat we opnieuw leren wat vrijheid betekent en waarom zij het waard is om te koesteren. Vrijheid vraagt dat we niet alles willen vastleggen of voorkomen, maar durven leven in alle volheid — ook met onzekerheid, want juist daar ligt haar betekenis.

10 tips voor ZZP’ers, intermediairs en opdrachtgevers

1. Borg de kwaliteit van dataverzameling. Er bestaan nogal wat misverstanden. Mijd schijn-specialisten die spreken over “DBA-proof” en “verscherpt toezicht”. Lees zelf primaire bronnen, zoals rechtsoverweging 3.2.1-3.2.5 van Deliveroo en het antwoord op de eerste drie prejudiciële vragen van Uber (rechtsoverweging 3.3-3.6). Het toetsingskader is effectief voor de praktijk een A-4-tje en sinds jaar en dag hetzelfde, ook in 2016, ook in 1997. Zorg dat het “hoofdkantoor” praat met de “operatie”. Zogezegd geldt een haalplicht voor besturen. Maak procedure-afspraken voor adequate procesdoorlopp.
2. Besef dat ondernemen vrijheid en risico’s meebrengen en dus volledige duidelijkheid niet bestaat.
3. Gebruik goedgekeurde modelovereenkomsten van de Belastingdienst en leef die gedocumenteerd na. De eerdere goedkeuring van de Belastingdienst bij een onveranderd toetsingskader heeft waarde.
4. Ontwikkel een beheersingsmodel ter voorkoming van schijnzelfstandigheid en leef dat strikt na. Dat sluit ook aan bij het Handhavingsplan van de Belastingdienst.
5. Bouw zorgvuldig dossier op bijvoorbeeld met betrekking tot tariefonderhandeling, debiteurenrisico, aansprakelijkstellingen, daadwerkelijke vervanging, verwerken van (investerings)kosten in de administratie, ontwikkel ondernemersprofiel en netwerk via onder andere social media.
6. Wijs brancheorganisaties op hun verantwoordelijkheid. Zo kan het indienen van een mager onderbouwde casus bij VWS vergaande neveneffecten hebben voor de sector als geheel.
7. Verricht een risicoanalyse. Inventariseer alle relevante feiten en omstandigheden door bijvoorbeeld een dag door te lopen. Kom je tot 20-30 omstandigheden, dan is het verkeerd gegaan. De praktijk werkt standaard met meer dan 100 omstandigheden. Toets vervolgens de verzamelde data, behalve aan het geldende toetsingskader, ook aan de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie en de beoordelingen van de Belastingdienst/SZW van ingediende zorgcasussen en beoordeel wat jij als ZZP’er en/of opdrachtgever kan verbeteren voor gewenste uitkomsten. Zet dus de holistische toets naar je hand: op papier en in de feitelijke uitvoering. Het zou goed mogelijk moeten zijn in elk geval met betrekking tot Deliveroo-gezichtspunten 2 (totstandkoming werkzaamheden en werktijden), 3 (inbedding ten aanzien van de werkende, 4 (vrije vervanging), 5 (totstandkoming overeenkomst), 6 (totstandkoming en uitkering beloning), 7 (hoogte beloning), 8 (commercieel risico) en 9 (extern ondernemerschap) goed te scoren, ook in het besef dat geen “10” per gezichtspunt hoeft te worden gehaald.
8. Het toetsingskader brengt mee dat eerst wordt uitgelegd (datacollectie) dan gekwalificeerd. Let dus op dat er tijdens vooroverleggen, bedrijfsbezoeken of boekenonderzoeken dat er niet wordt voorgesorteerd op de kwalificatiefase met opmerkingen als “dat kan bij een arbeidsovereenkomst ook”. Doorloop toets van links naar rechts: start niet met inbedding, zij-aan-zij werken of andersom extern ondernemerschap. Dat zorgt louter voor vertekeningen.
9. Denk na over regionaal opdrachtgeverschap als tegenhanger van regionaal werkgeverschap.
10. Besef dat er serieuze risico’s zijn verbonden aan uitzending en het stopzetten van samenwerkingen met ZZP’ers. Voorkomen dient te worden van de regen in de drup te belanden.