"Exploring the future of work & the freelance economy"

Kan een overeenkomst van opdracht geruisloos veranderen in een arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht van een zelfstandige kan niet zo makkelijk ineens een arbeidsovereenkomst worden, benadrukt arbeidsrecht advocaat Ruby Samad.

Onlangs vroeg een cliënt aan mij of een overeenkomst van opdracht geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst. Het was een zeer relevante vraag, omdat het gerechtshof Amsterdam kort daarvoor een arrest had gewezen waarin precies dit onderwerp werd behandeld.

Het antwoord op de vraag is “nee”, het is namelijk niet zo dat een samenwerking op die manier kan veranderen, zonder dat partijen daarover nadere afspraken hebben gemaakt. En zonder dat er ineens loonbetalingen hebben plaatsgevonden in plaats van dat er facturen worden betaald.

Een praktijkvoorbeeld

Ik zal het verder uitleggen aan de hand van de casus waarover het gerechtshof moest oordelen. In die casus werkte de opdrachtnemer 2 jaar lang op regelmatige werktijden en bijna fulltime als bedrijfsleider voor een restaurant. Hij had wel zelfstandigheid, maar moest naar eigen zeggen veel verantwoording afleggen aan de opdrachtgever over hoe hij zijn werkzaamheden uitvoerde.

Toen het restaurant op enig moment de overeenkomst van opdracht opgezegde, claimde de opdrachtnemer dat er eigenlijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. De werknemer voerde daarvoor aan dat sprake zou zijn van een gezagsverhouding.

Hoe werd de kwestie beoordeeld?

Om de vraag te beantwoorden of de overeenkomst van opdracht was overgegaan in een arbeidsovereenkomst bepaalde het gerechtshof dat van belang is:

1. wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, en
2. hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.

Duidelijk werd dat partijen bij aanvang en ook daarna altijd voor ogen hadden een overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan, geen arbeidsovereenkomst. Er waren in de loop van de tijd ook geen andere afspraken gemaakt over hun samenwerking. Verder speelde mee dat de opdrachtnemer zich als eenmanszaak had laten registeren bij de KvK en dat hij gedurende de samenwerking facturen stuurde. De overeenkomst van opdracht bleef in casu dan ook in stand.

Van belang is onder meer wat partijen bij het aangaan voor ogen stond

Onduidelijkheid door werkwijze Belastingdienst

Het bestaan van een gezagsverhouding/ het geven van instructies vormt een punt van extra aandacht.

Definitie volgens Belastingdienst
De Belastingdienst stelt namelijk dat instructies van de opdrachtgever alleen gericht mogen zijn op het eindresultaat en niet op de uitvoering van de opdracht, dus op de wijze waarop u de opdracht laat uitvoeren (of, uitvoert). Anders zou namelijk een gezagsverhouding kunnen worden aangenomen.

Definitie volgens de wet
De wet bevat echter een specifiek artikel (art. 7:402 BW) over de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever. En in die wettelijke instructiebevoegdheid staat dat een opdrachtgever het recht heeft instructies te geven die toezien op de uitvoering van de opdracht. Het geven van dergelijke instructies past volgens de wetgever kennelijk wel degelijk binnen de kaders van een overeenkomst van opdracht (wat naar mijn mening ook best voor de hand ligt).

Gevolg voor de praktijk
De Belastingdienst gaat echter voorbij aan de wettelijke instructiebevoegdheid van de opdrachtgever en hanteert een eigen, beperktere, definitie.

Dat betekent dat, als u een modelovereenkomst gebruikt waarin u verwijst naar de wettelijke instructiebevoegdheid, de Belastingdienst de overeenkomst toch afkeurt. Onlogisch? Ja. Helaas is het wel iets waar u rekening mee dient te houden bij het (laten) opstellen van uw modelovereenkomsten.

Ruby Samad is ruim elf jaar werkzaam als arbeidsrecht advocaat. In 2007 richtte zij Arbeidsrechtlab op. Ruby is zeer ervaren in het adviseren van en procederen voor (middel)grote werkgevers, opdrachtgevers/zzp’ers en werknemers over alles wat te maken heeft met werk en ontslag. Mede vanwege haar verfrissende kijk op de traditionele advocatuur behaalde Ruby een finaleplaats als Upcoming Talent, Legal Women. Ruby staat voor nieuwe stijl advocatuur, met heldere uurtarieven op de website en het delen van allerlei praktische tips over het arbeidsrecht via vlogs en blogs op social media en eigen Youtube kanaal Bekijk alle berichten van Ruby Samad

Eén reactie op dit bericht

  1. Dank voor dit artikel. Ik kan me vinden in de primaire insteek, namelijk dat de bedoeling van partijen van (groot) belang is voor de duiding van een overeenkomst. Waar in deze blog naar mijn smaak weinig aandacht voor is, is dat de ontegenzeggelijke bedoeling van partijen door de feitelijke uitvoering ingehaald kan worden. In dit verband is de jurisprudentie van de Hoge Raad helder, als de wijze waarop er uitwerking is gegeven aan de overeenkomst in de praktijk oplevert, dat er sprake is van (in dit geval) een arbeidsovereenkomst, dan is deze feitelijke vormgeving leidend voor de duiding van de overeenkomst.
    Als voorbeeld: stel partijen gaan een huurovereenkomst aan hadden ook de intentie om dit vorm te geven, als zodanig, maar de uitwerking in de praktijk is anders (stel koop), dan is niet wat op of in de overeenkomst stond (huur) leidend, maar de feitelijke vormgeving (koop). Dat geldt ook voor dit voorbeeld.
    In dat verband hoort de Belastingdienst dan ook te toetsen aan de uitwerking in de praktijk, niet alleen op grond van de (oorspronkelijke) bedoeling van partijen of de vorm van de overeenkomst.
    Deze nuancering mis ik in deze blog.