Nadere invulling wet VBAR moet extra duidelijkheid brengen, maar ‘toetsingskader is geen afvinklijst’

Wanneer is sprake van ‘werken in dienst van’? Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft vorige week het Besluit verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties gepubliceerd. Dit besluit is een aanvulling op het gelijknamige wetsvoorstel VBAR. De wet moet meer duidelijkheid brengen over de beoordeling van een overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling en daarmee schijnzelfstandigheid voorkomen.

Gezagscriterium

Het onderscheid tussen werknemers en opdrachtnemers is nu nog een zogeheten open norm. Het welbekende wetsartikel 7:610 dat de definitie van de arbeidsovereenkomst regelt, bevat naast de elementen loon en arbeid het criterium ‘werken in dienst van’ (gezag).

De Wet VBAR behandelt uitsluitend dit gezagscriterium. De wet zegt niets over de uitlegfase (vaststellen inhoud overeenkomst) en de overige elementen in de beoordeling (‘loon’ en ‘arbeid’).

Wat een open norm in de praktijk betekent, wordt ingekleurd door verschillende rechtsbronnen, waaronder jurisprudentie. Vooral het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 en het Uber-arrest van 21 februari 2025 zijn belangrijk geworden bij de beoordeling van zelfstandigheid door rechters.

Twee hoofdelementen

In het wetsvoorstel VBAR worden de wettelijke vereisten van ‘werken in dienst van’ ingekleurd via twee hoofdelementen:

(1) werkinhoudelijke en organisatorische sturing
(2) contra-indicaties van werken voor eigen rekening en risico

In het besluit worden uitdrukkelijk geen nieuwe criteria naar voren gebracht. Het geeft voornamelijk een overzicht van de bestaande jurisprudentie. “Het blijft dus van belang om naast de Wet VBAR en het Besluit VBA ook de jurisprudentie in ogenschouw te nemen”, schrijft fiscaal jurist Boris Emmerig. “Voor de praktijk is de lakmoesproef dat toetsing aan enkel de jurisprudentie en de gecombineerde toetsing dezelfde uitkomst geven.”

Geen duidelijkheid vooraf

Hoewel de werkvloer schreeuwt om duidelijkheid, geeft de minister bij het besluit een dikke disclaimer. “Bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie is volledige zekerheid en duidelijkheid vooraf niet haalbaar zonder flinke nadelen. Er is immers een afruil tussen duidelijkheid en zekerheid vooraf op basis van wettelijke normen en de ruimte om in een individuele casus recht te doen aan de feiten en omstandigheden van het geval.”

• Lees ook: Van Hijum gaat door met VBAR, met ondernemerschap als gelijkwaardig criterium in nieuwe zzp-wet

Ondanks deze disclaimer bevat de toelichting op het Besluit VBA een uitgebreide uiteenzetting over de indicaties die wel en niet wijzen op ‘werken in dienst van’. Maar, zo staat daarbij, het is belangrijk de verschillende indicaties in de specifieke situatie in onderling verband te bezien en te wegen. Het kabinet kiest er niet voor om een weging aan te brengen in de onderliggende indicaties. Dit houdt ook in dat een bepaalde indicatie in het ene geval zwaarder moet wegen dan in een ander geval. “Het toetsingskader is daarmee geen afvinklijst. Telkens zal aan de hand van het concrete geval het toetsingskader langsgelopen moeten worden.”

Alle omstandigheden van het geval

In de praktijk luisteren we liever naar elkaar dan dat de moeite wordt genomen primaire stukken van enkele pagina’s te lezen, is de ervaring van arbeidsrechtadvocaat Joost van Ladesteijn.  “Ik hoor vaker dat zaken onduidelijk zouden zijn, maar als je dan vraagt wat concreet onduidelijk is van het toetsingskader, is het stil. Vaak wordt dan iets geopperd van horen zeggen.” In dat verband moet de impact van onjuiste communicatie niet worden onderschat, zegt hij. Vaak worden de punten ‘inbedding’ en ‘hetzelfde werk’ eruit gepikt, terwijl de Hoge Raad dat juist heeft verworpen.

• Lees ook: Uitspraak zaak Deliveroo: Hoge Raad laat het aan politiek om meer duidelijkheid te scheppen over schijnzelfstandigheid

Inzake Deliveroo oordeelde de Hoge Raad dat er geen hoofdrol was weggelegd voor ‘inbedding’, maar dat het een ‘holistische weging’ van alle omstandigheden betreft, waarbij negen gezichtspunten van belang kunnen zijn. En zo oordeelde de Hoge Raad in de Uber-zaak dat extern ondernemerschap wel degelijk als een gelijkwaardig gezichtspunt geldt. In een eerdere versie van de Wet VBAR werd extern ondernemerschap pas in tweede instantie meegewogen, in het laatste voorstel is dat aangepast naar een volwaardig criterium.

Van Ladesteijn: “Er geldt geen rangorde tussen de gezichtspunten volgens de Hoge Raad. Het gaat om alle omstandigheden van het geval en hoe je werkt. De Hoge Raad had niet veel duidelijker kunnen zijn. En daar blijf ik op hameren.”

Grijs gebied

Is deze uiteenzetting duidelijk genoeg voor de werkvloer? Van Ladesteijn merkt op dat de werkvloer geregeld te hoge verwachtingen heeft. “Het gaat om risk management. Het recht is geen exacte wetenschap. Ik sluit me aan bij de stelling dat in 95 procent van de gevallen duidelijk is wat de uitkomst van een beoordeling zou moeten zijn.”

Hij vervolgt: “Een holistische toets is juridisch doodgewoon. Dit volgt ook uit het Europese recht en zit ook in de Wet VBAR of de Zelfstandigenwet. Een grijs gebied is essentieel om rekening te houden met enige context. En die context betekent dus ook dat je bij voorbaat niet bepaalde functies kan uitsluiten”.

Tegelijkertijd roept de uiteenzetting weer nieuwe vragen op. “Wat wordt concreet bedoeld met de zinsnede dat de zzp’er eindverantwoordelijk dient te zijn?”, vraagt Van Ladesteijn zich af. En zo zijn er nog veel meer opmerkingen bij het besluit te maken. De Wet VBAR en het Besluit VBA invoeren betekent een lawyer’s paradise, schrijft hij op LinkedIn.

• Lees ook: Het extern ondernemerschap-criterium is ‘ook van belang’ en niet van ‘onderschikt belang

Beoordeling arbeidsrelatie: poppetje voor poppetje

De vertaling van jurisprudentie waarin alle feiten en omstandigheden een rol spelen naar een lijst met punten baart fiscalist Jacques van Raaijmakers zorgen. “Neem je daarin álle jurisprudentie mee of alleen de punten die je welgevallig zijn?” Van Ladesteijn is het daarmee eens: “Het besluit gaat vooral over de Uber- en Deliveroo-arresten. Maar op basis van het Helpling-arrest kunnen ook andere gezichtspunten van belang zijn.”

Sinds het Uber-arrest is nog eens extra duidelijk geworden dat je individuele arbeidsrelaties moet beoordelen op alle omstandigheden van het geval, zegt Van Raaijmakers: “Voor de fiscale praktijk betekent het dat je de arbeidsrelatie voor elk poppetje apart moet beoordelen. Tot op heden zie ik de Belastingdienst ook nog geen onderzoek doen naar arbeidsrelaties. Wat wel gaande is, zijn gesprekken met grote werkgevers, zoals brokers en zorginstellingen, om hun processen door te lichten. De Belastingdienst deelt adviezen uit, maar geeft daar op dit moment nog geen vervolg aan.”

• Lees ook: Helpling ging van platform naar failliet uitzendbureau, schieten de schoonmakers daar iets mee op?

Wet of geen wet: Raaijmakers is vooral bang hoe de beoordeling in de praktijk zal uitpakken. “Ik vrees dat de fiscus er toch een of twee punten zal uitpikken en daarop gaat naheffen. Vervolgens is het aan de opdrachtgever om in bezwaar en beroep te gaan. Zeker de wat kleinere partijen, die zich geen adviseur kunnen veroorloven en niet naar de rechter willen, zullen waarschijnlijk hun verlies nemen.”

Boris Emmerig noemt de ‘codificatie van de bestaande jurisprudentie’ te mager. “Er wordt in de toelichting op het besluit naar slechts twaalf uitspraken verwezen die zijn gedaan na het Deliveroo-arrest, waarvan elf rechtbankuitspraken. Dat lijkt mij een wat wankele basis voor de grote term codificatie. Daarnaast is het de vraag wat er met de Wet VBAR en het Besluit VBA gaat gebeuren na de verkiezingen op 29 oktober 2025.”

Na de verkiezingen

Want wat bij die verkiezingen een rol speelt is dat de VVD een eigen alternatief heeft voor VBAR. De Zelfstandigenwet, zoals voorgesteld door VVD, CDA, D66 en SGP, belooft wel die zo gewenste duidelijkheid vooraf. De wet introduceert een nieuwe manier om te bepalen wanneer iemand als zzp’er mag werken voor een zakelijke opdrachtgever. Die bestaat uit drie toetsen: een zelfstandigentoets, een werkrelatietoets en een sectorale toets.

De BBB wijst zowel de VBAR als de Zelfstandigenwet af, maar is wél voor een rechtsvermoeden van werknemerschap en een ‘VAR-light’. De PVV wilde tijdens het kabinet vasthouden aan de VBAR, maar blijft in het verkiezingsprogramma in het ongewisse over de zzp-problematiek. Welke kant het opgaat met de Wet VBAR, is vooralsnog dus onduidelijk.

De internetconsultatie loopt tot 13 oktober en is hier te vinden.

• Lees ook: ABU, Bovib, NBBU, RIM en VvDN hebben geen vertrouwen in aanpassing nieuwe zzp-wet: ‘Na het Uber-arrest is wet VBAR overbodig’