De rol van wet- en regelgeving bij de kwalificatie van arbeidsrelaties in de zorg

“Het ziekenhuis is eindverantwoordelijk voor de kwaliteit van de geleverde zorg. Daardoor is per definitie sprake van een bepaalde mate van werkgeversgezag, welke niet is uit te sluiten.”

Voor diverse bestuurders en intermediairs in de zorg zal deze uitspraak bekend klinken na overleg met de Belastingdienst. Dit citaat komt tevens als conclusie terug in reacties van de Belastingdienst op casussen die brancheorganisaties hebben ingediend naar aanleiding van de brief van minister Agema van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer van 17 december 2024, over de gevolgen van het opheffen van het handhavingsmoratorium met betrekking tot de kwalificatie van arbeidsrelaties voor de loonheffingen in de zorg.

Maar klopt dit standpunt van de Belastingdienst wel? Dat standpunt wordt teruggevoerd op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018 (2018/343) over een al dan niet terechte herziening van een VAR-WUO 2013 en 2014 van een zorgverlener in thuiszorg in natura, en dus voorafgaand aan de invoering van de Wkkgz.

Eindverantwoordelijkheid = gezag?

Gesteld wordt dan dat de Hoge Raad in die zaak heeft overwogen dat op basis van toepasselijke wet- en regelgeving het noodzakelijk is dat zorgaanbieders aanwijzingen kunnen geven aan ingeschakelde zorgverleners in verband met de eindverantwoordelijkheid van de zorgaanbieder. In samenhang met het eerder genoemde citaat zou dan kortweg gelden: eindverantwoordelijkheid = aanwijzingen = instructie = gezag in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW (= arbeidsovereenkomst). 

• Lees ook: Wie durft er straks nog inlener zijn?

Maar dit overweegt het hof. Juist deze overweging van het hof is in de literatuur ook wel aangemerkt als ‘zwak punt’. De Hoge Raad gaat hier niet specifiek op in op basis van de ingestelde cassatiemiddelen, die veeleer zien op de veranderende maatschappelijke opvattingen over ondernemerschap en de gebrekkige reactie van de wetgever hierop. De Hoge Raad begrijpt de cassatiemiddelen zo dat die de rechtsopvatting inhoudt dat een overeenkomst die gelet op de inhoud daarvan moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dat karakter verliest door het enkele feit dat partijen hun overeenkomst een overeenkomst van opdracht noemen (rechtsoverweging 2.4.2). 

De Hoge Raad versmalt zo de rechtsvraag tot de gelding van het Groen/Schoevers-arrest en de relevantie van wet- en regelgeving in het kader van de holistische toets. De Hoge Raad kan in die zin ‘voor het recht’ niet anders dan het feitelijke oordeel in stand houden, nu het hof is uitgegaan van een juist toetsingskader.

Groen/Schoevers-arrest

De Hoge Raad beslist dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dat niet alleen van belang zijn de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van een overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven. Groen/Schoevers dus. Tot die omstandigheden behoort ook de door het hof genoemde wet- en regelgeving die van belang is voor de wijze waarop de samenwerking tussen de zorgaanbieder en de zorgverlener wordt vormgegeven.

Wet- en regelgeving is dus niet van doorslaggevende betekenis, maar ‘een omstandigheid’ die meespeelt bij het feitelijke oordeel in het kader van de holistische toets. In de versmalde rechtsvraag verengt de Hoge Raad dus niet het toetsingskader tot wet- en regelgeving, maar benadrukt hij juist de alomvattendheid van de holistische toets en dat wet- en regelgeving ‘tot die omstandigheden’ behoren. Ook dit arrest is daarmee vooral een open deur en niet verrassend. 

• Lees ook: Tien opmerkelijke zaken in het dossier schijnzelfstandigheid

Parlementaire geschiedenis

In bredere zin vindt deze uitleg weerklank in parlementaire geschiedenis. Het kabinet wenste juist aanpassingen in wet- en regelgeving ter voorkoming van de aanname van gezag in de rechtspraak op basis van de Kwaliteitswet Zorginstellingen om ruimte te geven aan zzp’ers in de zorg. Juist de Wkkgz moest belemmeringen wegnemen om met zzp’er in de zorg te contracteren. Juist zorgverleners moesten de keuze hebben te werken met zzp’ers en werknemer (zie o.a. Kamerstukken II 2009/10, 30597, 155; Kamerstukken II 2009/10, 32402 , p. 93 en 98, Kamerstukken II 2013/14, 32642, 5, Kamerstukken II 2014/15, 32642, nr 8, p. 19/20).

De Belastingdienst is handhaver; geen politiek orgaan. Zij is niet de hoeder van de arbeidsmarkt, zoals het Handhavingsplan uitdrukkelijk stelt. De Belastingdienst dient het geldende toetsingskader toe te passen. Dit dient evenwichtig te gebeuren. 

Willekeurige inzet

Voorkomen dient te worden dat de Deliveroo-toets over de mate waarin een beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht, willekeurig wordt ingezet met soms wel, soms niet een formele en/of materiële benadering, Deliveroo-gezichtspunten worden geneutraliseerd omdat dit ‘bij een arbeidsovereenkomst ook het geval kan zijn’ (bijvoorbeeld onderhandelen over een tarief of aansprakelijkstelling van een werknemer) of bijvoorbeeld de Belastingdienst uitsluitend of in hoofdzaak indicaties voor een arbeidsovereenkomst optekent en niet gelijkelijk voor een overeenkomst van opdracht. 

• Lees ook: Het belang van context bij schijnzelfstandigheid

Voornaamste zorgpunt is het correct doorlopen van de uitlegfase en concrete toepassing van de verzamelde data op basis van het toetsingskader op een casus; niet gestandaardiseerd, maar gecontextualiseerd, met inachtneming van alle rechtspraak na het Deliveroo-arrest.

‘Zeer lastig voorstelbaar’

Bij casussen van één pagina tekst, die zichzelf vaak in eigen voet schieten, begrijp ik dat de Belastingdienst stelt dat het ‘zeer lastig voorstelbaar’ is dat werken op basis van een overeenkomst van opdracht in bijvoorbeeld een ziekenhuis kan.

Maar dat betekent niet dat zzp’ers in bijvoorbeeld ziekenhuizen zonder meer niet kunnen bij onder andere een meer weerbarstige werkelijkheid dan in de uiterst summiere casussen geschetst. Waarbij geen doorslaggevende betekenis is van organisatorische inbedding, geen ondergeschikte betekenis van extern ondernemerschap en waarbij het er niet zo zeer om gaat of hetzelfde werk wordt verricht, maar hoe wordt gewerkt. Het is in elk geval zeker voorstelbaar dat in de zorg aan de meerderheid van de Deliveroo-criteria kan worden voldaan.

Kortom: wet- en regelgeving in de zorg is niet van doorslaggevende betekenis, al kan het een indicatie voor een arbeidsovereenkomst opleveren. Het Groen/Schoevers-arrest is springlevend.