Fee als gunningscriterium bij aanbestedingen – waarom niet?

Inhuurspecialist Rémon van Buuren (Significant Synergy) en hoogleraar publieke inkoop Fredo Schotanus (Universiteit Utrecht en Significant Synergy) delen in dit artikel hun visie op een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). De CvAE oordeelde hierbij over een aanbesteding voor inhuur van de Provincie Noord-Holland waarbij de hoogte van de fee als gunningscriterium werd gebruikt.

Op 24 februari 2022 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) advies uitgebracht over een aanbesteding van een raamovereenkomst voor brokerdienstverlening voor ICT-inhuur door de provincie Noord-Holland. Het door de provincie gekozen gunningsmodel stond hierbij centraal. De inschrijvingen werden mede beoordeeld op basis van een financieel gunningscriterium dat betrekking had op een zeer beperkt deel van de financiële aspecten van de opdracht (de ‘fee’) en niet op het overgrote deel van de financiële aspecten (de ‘inhuurkosten’, te bepalen met de inzet en uurtarieven van de in te huren professionals). Toepassing van enkel het bedrag van de fee als gunningscriterium was daarmee volgens de klager ondeugdelijk. De CvAE achtte de klacht gegrond en geeft aan dat door deze opzet van de aanbesteding het risico ontstaat dat niet wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit CvAE-advies heeft veel stof doen opwaaien bij zowel in- als uitleners van inhuurkrachten en er is veel discussie over de (juridische) gevolgen.

Marktmodel

De aanbesteding van de provincie Noord-Holland had betrekking op zogenaamde intermediaire dienstverlening. Dit houdt in dat de provincie één inhuurdienstverlener selecteert die na het gunnen van de aanbesteding beschikbare inhuurkrachten werft bij derden. Bij dit zogenoemd ‘marktmodel’ vindt mededinging voor de ingehuurde krachten dus plaats nadat de aanbestedingsprocedure is afgerond.

Bij het ‘marktmodel’ vindt mededinging voor de ingehuurde krachten plaats nadat de aanbestedingsprocedure is afgerond.

Deze manier van inhuurkrachten inhuren is wezenlijk anders dan een zogenaamde ‘traditionele’ raamovereenkomst met een of meerdere leveranciers van inhuurkrachten. Bij een traditionele raamovereenkomst vindt de mededinging tussen leveranciers van inhuurkrachten deels of geheel plaats tijdens de aanbesteding.

Door het gebruik van verschillende begrippen en de veranderende betekenis ervan, ontstaat het risico dat niet duidelijk is wat wordt bedoeld als een aanbestedende dienst op zoek is naar bijvoorbeeld een broker, intermediair of Managed Service Provider (MSP).

In dit artikel is een inhuurdienstverlener die inhuurkrachten levert via het marktmodel gedefinieerd als ‘intermediair’. In het marktmodel wordt een intermediair beschouwd als een partij die onafhankelijk, transparant en neutraal handelt bij de competitierondes voor de daadwerkelijke inhuur.

• Lees ook: MSP, broker, Master Vendor – wat is eigenlijk het verschil?

Meer competitierondes

Gegeven deze toelichting van de werking van het marktmodel is het opvallend dat de CvAE de indruk wekt dat het marktmodel met één leverancier geen nadere competitierondes kent. In het toetsingskader van het advies (4.8.4) stelt de CvAE namelijk dat ‘anders dan bij een raamovereenkomst met meerdere ondernemers, bij de gunning van nadere overeenkomsten onder een raamovereenkomst met één ondernemer geen sprake kan zijn van een nieuwe competitieronde’.

Uiteraard is het zo dat er geen competitierondes tussen verschillende intermediairs kunnen zijn als er één wordt gecontracteerd, maar dat er in het geheel geen sprake kan zijn van een nieuwe competitieronde is niet juist. Het uitvoeren van competitierondes onder derden (mededinging) is namelijk de kern van de dienstverlening als wordt gekozen voor inhuur via het marktmodel.

Transparantie inhuurmodel

Het marktmodel is dus een afwijkende wijze van het organiseren van mededinging vergeleken met traditionele inhuurmodellen. Daar zijn voor- en nadelen aan verbonden. Voordeel is de toegang tot een groter en/of beter netwerk. Nadelen zijn het risico op partijdigheid van intermediairs en intermediairs die hun leveranciers verplichten om extra betaalde diensten van hen af te nemen, wat dient als aanvullend en mogelijk oneerlijk en ondoorzichtig verdienmodel voor de intermediair.

Vandaar dat transparantie belangrijk is. Transparantie over in ieder geval de opbouw van de inhuurketen, de leveranciers die (geen) toegang hebben tot inhuuropdrachten, de voorwaarden voor leveranciers om toegang te krijgen en stapeling van marges.

Als een aanbestedende dienst toch toestaat dat de dienstverlener ook eigen kandidaten aanbiedt, dan is er geen sprake meer van een ‘zuiver’ marktmodel.

Ook is het van belang dat er waarborgen zijn voor het openbaar publiceren van inhuuropdrachten, neutraal en onafhankelijk handelen van de intermediair en het creëren van gelijke kansen voor alle leveranciers. Zo is het bijvoorbeeld niet gepast dat een dienstverlener die een dynamisch aankoopsysteem (DAS) beheert voor een aanbestedende dienst ook zijn eigen inhuurkrachten aanbiedt in het DAS. Alle schijn van belangenverstrengeling dient vermeden te worden. Als een aanbestedende dienst toch toestaat dat de dienstverlener ook eigen kandidaten aanbiedt, dan is er geen sprake meer van een ‘zuiver’ marktmodel.

Uitvraag prijs bij marktmodel

Bij het advies van de CvAE over het ‘zuivere’ marktmodel stond de beoordelingswijze van de gunningscriteria centraal. Door enkel de ‘fee’ van de inschrijvers te beoordelen en het daadwerkelijke uurtarief van inhuurkrachten verder buiten beschouwing te laten, wordt volgens de CvAE niet gekomen tot invulling van het criterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

Maar zijn gunningsmodellen, waarin mede wordt gegund op uur- of eindtarief, dan wel een goede invulling van het criterium EMVI als het marktmodel wordt gebruikt? Dat is een belangrijke vraag, want er kleven ook nadelen aan gunnen op uur- of eindtarief in een aanbesteding voor inhuur via het marktmodel. Bij het aanbesteden van het marktmodel is gunnen op uur- of eindtarief namelijk niet altijd in het voordeel van zowel de aanbestedende dienst als de inschrijver, en dat hoeft daarmee dus ook niet tot een goede invulling van het criterium EMVI te leiden.

Als aanbestedende dienst wil je kunnen meebewegen met een krappe en ruime arbeidsmarkt, wat tot een hoger of lager uurtarief kan leiden. Het eenmalig vastleggen van uurtarieven met de aanbesteding past hier niet direct bij.

Daarbij is bij inhuur altijd sprake van een inspanningsverplichting. Het is mogelijk dat een potentiële inschrijver niet het risico wil nemen dat aangeboden uurtarieven hoger uitvallen tijdens de uitvoeringsfase, waardoor deze kan besluiten om niet in te schrijven. Of de kans bestaat dat de inschrijver wint die (onbedoeld) teveel risico neemt.

Ook kan bij het vastleggen van uurtarieven een prikkel ontstaan bepaalde inhuuraanvragen niet in te vullen wanneer enkel kandidaten beschikbaar zijn met een uurtarief boven de in de raamovereenkomst vastgestelde uurtarieven. Als wordt gegund op eindtarief, kan de winnende inschrijver zonder transparant te zijn het rendement (maximaal) beïnvloeden door bepaalde kandidaten wel of niet voor te stellen.

Wel of niet op ‘fee’ gunnen

Gegeven de voor- en nadelen van gunnen op enkel de ‘fee’ of gunnen op het daadwerkelijke uurtarief, onderscheiden wij twee situaties. In de eerste situatie beschouwen wij gunnen op enkel de ‘fee’ als ondeugdelijk. In de tweede situatie is het onder bepaalde voorwaarden volgens ons nog wel mogelijk om op de ‘fee’ te gunnen.

Het toepassen van alleen een ‘fee’ is volgens ons in ieder geval ondeugdelijk wanneer een aanbestedende dienst meerdere intermediairs contracteert.

Het toepassen van alleen een ‘fee’ is volgens ons in ieder geval ondeugdelijk wanneer een aanbestedende dienst meerdere intermediairs contracteert. Gunning van de nadere opdrachten komt dan tot stand bij het doorlopen van een mini-competitie waarbij zowel het eindtarief (inclusief een fee) als kwalitatieve aspecten (competenties, ervaring kandidaat, etc.) een rol spelen.

Als meerdere intermediairs worden gecontracteerd, is er geen sprake van het ontsluiten van de gehele arbeidsmarkt vanuit een neutrale rol. Kandidaten geven exclusiviteit af om te voorkomen dat zij niet door meerdere intermediairs worden aangeboden voor een inhuuropdracht. Bij meerdere intermediairs kies je als inlener voor de onderaannemers en het netwerk van de intermediair. Hierdoor kunnen er grote verschillen zijn tussen het aanbod van de ene intermediair vergeleken met die van de ander. Voor de ene intermediair zijn de ‘fee’ kosten wellicht hoog, maar de tarieven een stuk lager of wordt er efficiënter gewerkt. Door de tarieven niet mee te nemen in de aanbesteding, heeft een intermediair met een hogere ‘fee’ en lagere tarieven onterecht minder kans om gecontracteerd te worden. Gunnen op basis van enkel een fee – ook tijdens de aanbesteding – ligt bij meerdere gecontracteerde intermediairs – dan ook niet voor de hand.

Contracteren van één intermediair

Het toepassen van een ‘fee’ bij het aanbesteden van het marktmodel kan volgens ons met de juiste voorwaarden nog wel op een ‘deugdelijke’ manier worden gedaan als één intermediair wordt gecontracteerd. Bij het aanbesteden van het marktmodel legt een aanbestedende dienst een procesvraag voor aan de markt; het samenbrengen van vraag en aanbod. Het ligt dan voor de hand om de intermediair voor deze dienstverlening expliciet te betalen met een bepaalde fee. Dit draagt ook bij aan het bewaken van de neutrale rol van de intermediair en dat er geen sprake is van een (commercieel) belang bij het aanbieden van inhuurkrachten, in dienst bij welke leverancier dan ook.

We zien dan ook nog steeds veel aanbestedende diensten die de fee als gunningscriterium toepassen. Andere thema’s zijn wel belangrijk(er) geworden. Als wordt gekozen voor gunnen op basis van de fee, zal dit voor een klein deel moeten meewegen bij de gunning, juist ook omdat de fee slechts een klein deel van de totale opdrachtwaarde vertegenwoordigt.

Tarievenboek voor intermediair

Om grip te houden op de uurtarieven kan de aanbesteder verder als uitvoeringseis bandbreedtes voor uurtarieven opnemen die de intermediair moet hanteren (een tarievenboek). Voorwaarde hierbij is dat deze bandbreedtes marktconform zijn, actueel en aangepast op de schaarste binnen bepaalde sectoren. Het kunnen aanpassen van een dergelijk tarievenboek gedurende de looptijd van de raamovereenkomst, zodat de intermediair kan meebewegen met de marktconjunctuur, is noodzakelijk om dit ook succesvol te laten werken.

Ook wordt vaker gekozen voor een kwalitatief gunningscriterium, met als onderwerp hoe een intermediair met concrete maatregelen (die te monitoren zijn) bijdraagt aan het selecteren van de kandidaat met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij neemt de aanbestedende dienst als uitvoeringseis op, op welke wijze (criteria en/of weging) inhuuropdrachten worden gegund wanneer er meerdere beschikbaar kandidaten zijn. Al deze maatregelen dragen eraan bij dat een aanbesteding voor inhuur via het marktmodel wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

Conclusie

Het is van belang voor aanbestedende diensten om er bewust van te zijn dat er grote verschillen zijn tussen inhuurmodellen, de wijze waarop ze moeten worden ingericht en de wijze waarop leveranciers opereren binnen een bepaald model. Stel daarom vast in de strategiefase welke dienstverlening je wilt contracteren en welk type leverancier hierbij past. Mocht als wervingsstrategie gekozen worden voor het marktmodel waarbij één intermediair de arbeidsmarkt ontsluit, dan vraagt dit bijzondere aandacht voor het bepalen van een passend gunningsmodel en de voorwaarden voor het verstrekken van nadere opdrachten. Wat het beste inhuurmodel is en hoe dit moet worden aanbesteed in verschillende situaties, is continu in ontwikkeling. Het is dan ook goed om te zien dat markt en overheid in gesprek zijn en blijven over onder andere passende prijsmodellen voor inhuuraanbestedingen.

Dit is een bewerkte, ingekorte versie van het artikel dat eerder is gepubliceerd in de Tender Nieuwsbrief (editie 8-2022) van Sdu-uitgevers.

• Lees ook: Prijsmodellen bij aanbestedingen moeten eerlijker worden en recht doen aan intermediaire dienstverlening