De partijvraag als vergeten realiteit in het dossier schijnzelfstandigheid

1. Inleiding

Aan de kwalificatievraag of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet worden aangemerkt, gaat de vraag vooraf of er überhaupt een overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW juncto artikel 6:217 BW bestaat. Deze bijdrage staat stil bij de plaats en functie van deze partijvraag in het dossier schijnzelfstandigheid.

Deze bijdrage start in paragraaf 2 met het onderscheid tussen deze twee vragen en de implicaties hiervan voor de beantwoording van de partijvraag. Daarop duidt paragraaf 3 de door de Webmodule beoordeling arbeidsrelatie (“Webmodule”) en de in de Memorie van Toelichting van de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (“MvT WVBAR”) genoemde “realiteitswaarde”-toets als methode voor de beantwoording van de partijvraag. Deze bijdrage eindigt met enkele conclusies in paragraaf 4.

2. Partijvraag en kwalificatievraag

2.1 Onderscheid partijvraag en kwalificatievraag 

Er geldt een onderscheid tussen de vraag of een overeenkomst bestaat (“partijvraag”) en de kwalificatie van een bestaande overeenkomst (“kwalificatievraag”). De partijvraag gaat aan de kwalificatievraag vooraf. Dit brengt mee dat aan de kwalificatievraag al dan niet wordt toegekomen, afhankelijk van het antwoord op de partijvraag (1).

2.2 Partijvraag

Ter beantwoording van de partijvraag geldt de ABN AMRO/Malhi-doctrine (2). In het ABN AMRO/Malhi-arrest overwoog de Hoge Raad: “De onderdelen 1 en 2 gaan terecht ervan uit dat in deze zaak beslissend is of de bank en [verweerder] zich jegens elkaar verbonden hebben (HR 27 november 1992, nr. 14777, NJ 1993, 273). Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149, ontleende criterium – hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding – is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de vraag hoe een – op zichzelf vaststaande – overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd. Het gaat in deze zaak echter niet om die vraag of de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Uitgangspunt is hier dat [verweerder] met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met [A] en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen [A] en de bank met betrekking tot [verweerder]. […] “In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [verweerder] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken.”

Ter beantwoording van de partijvraag dienen partijen zich dus tot elkaar te hebben verbonden (het “verbondenheidscriterium”). Dat hoeft niet uitdrukkelijk, maar is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Er dient een contractuele relatie te bestaan. 

Hier kunnen leerstukken als simulatie (schijnhandeling als mismatch tussen wil en verklaring), wetsinterpretatie, fiscale kwalificatie (3) en correctie door de redelijkheid en billijkheid door bijvoorbeeld misbruik van recht (ten aanzien van een subjectief recht) en fraus legis (ten aanzien van een objectief recht) onder omstandigheden worden ingezet (4).

De rechtszekerheid verzet zich als uitgangspunt tegen een geruisloze vervanging in contractstructuur. Omdat de rechtszekerheid centraal staat bij de beantwoording van de partijvraag, geldt met toepassing van kortweg de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW, alsmede de Haviltex-maatstaf (5), een hoge drempel om een andere contractuele structuur aan te nemen. 

Wordt als antwoord op de partijvraag vastgesteld dat een rechtspersoon heeft te gelden als de partij welke zich tot de andere partij heeft verbonden, dan kan onder voorwaarden deze rechtspersoon worden gelijkgesteld met een natuurlijke persoon. De bekendste vorm van directe doorbraak daartoe is de methode van vereenzelviging. De vereenzelvigingstoets heeft de Hoge Raad nader geformuleerd in het Rainbow-arrest (6).

Hier overwoog de Hoge Raad: “Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213).”

Er is dus kortweg sprake van vereenzelviging, wanneer door degene met zeggenschap over de rechtspersoon misbruik van identiteitsverschil wordt gemaakt, waarbij hetgeen met dit misbruik wordt beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. De juridische vormgeving wordt uitdrukkelijk genegeerd en in plaats daarvan geldt op basis van een herkwalificerende interpretatie de andersluidende economische werkelijkheid (7).

Dusdanig misbruik is in de regel een onrechtmatige daad met toerekening van een ongeoorloofd oogmerk (8), welke uitzonderlijke omstandigheden van het geval vereisen, waarbij geldt dat omstandigheden terughoudend als zodanig dienen te worden aangemerkt. Vereenzelviging is dus een ultimum remedium (9). 

Daarmee geldt een strenge toets, welke terug te voeren valt op de rechtszekerheid en de autonomie van een rechtspersoon als juridische constructie, die is gecreëerd om een abstracte entiteit een eigen identiteit in het economisch verkeer te geven, en aan deze entiteit een afgescheiden vermogen toe te kennen om ongewenste aansprakelijkheden te voorkomen (10).

2.3 Kwalificatievraag

Voor de kwalificatievraag geldt de Groen/Schoevers-doctrine, bevestigd in arresten van de Hoge Raad als Deliveroo, Uber en Helpling. Er geldt een volgordelijke (11) tweefasenleer van een uitlegfase en een kwalificatiefase met een holistische toets. 

In de woorden van de Hoge Raad: “Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.”

Op basis van het Groen/Schoevers-arrest geldt “dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.” 

Dit citaat bevat de zogenaamde “wezen gaat voor schijn”-leer in de kwalificatievraag. Hiermee wordt dan doorgaans kortweg bedoeld dat de werkelijke partijbedoeling (de feitelijke uitvoering) voorrang heeft op de uitgedrukte partijbedoeling (papier) (12). 

2.4 Enkele conclusies op basis van het onderscheid tussen de partijvraag en de kwalificatievraag

Het verschil in toetsingskader per vraag impliceert onder andere het volgende:

• bij de beantwoording van de partijvraag staat de rechtszekerheid centraal; uitgangspunt is dat geen geruisloze vervanging in contractstructuur wordt aangenomen in het kader van de vraag welke partijen zich jegens elkaar hebben verbonden;
• voor het gelijkstellen van een rechtspersoon met een natuurlijk persoon geldt (analoog) een strenge toets op basis van onder andere het Rainbow-arrest: vereenzelviging is een ultimum remedium;
• het Groen/Schoevers-criterium van “hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding” dient niet voor de beantwoording van de partijvraag te worden toegepast;
• behalve in de kwalificatiefase in de kwalificatievraag, speelt de Haviltex-maatstaf als een tweezijdige toepassing van het vertrouwensbeginsel een essentiële rol bij de beantwoording van de partijvraag én de uitlegfase van de kwalificatievraag ter bepaling van de inhoud van een overeenkomst (tot het verrichten van werk tegen betaling). Het komt aan op “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”; 
• afhankelijk van de vraag verschilt het object van de Haviltex-maatstaf: identificatie versus inhoud. Dit brengt mee dat gedragingen uit de kwalificatievraag over hoe er wordt gewerkt niet zonder meer kunnen worden gebruikt ter beantwoording van de partijvraag (over met wie er wordt gewerkt), of dat zij bijvoorbeeld niet van hetzelfde gewicht zijn (13).

3. De realiteitswaardetoets 

3.1 Inleiding

Zowel de Webmodule als de MvT WVBAR spreken over de mogelijkheid dat een arbeidsovereenkomst bestaat bij het contracteren met een rechtspersoon, wanneer die rechtspersoon geen “realiteitswaarde” heeft. Andersom: is er sprake van realiteitswaarde van een rechtspersoon en is met die rechtspersoon gecontracteerd, dan zou geen arbeidsovereenkomst kunnen ontstaan. Het al dan niet bestaan van realiteitswaarde zou daarmee van grote betekenis kunnen zijn bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Deze paragraaf onderzoekt de rol en betekenis van de (hier te noemen) realiteitswaardetoets in het dossier schijnzelfstandigheid, mede in het licht van de conclusies in paragraaf 2.

3.2 Webmodule

De Webmodule is ingevolge vraag 1.1 niet van toepassing op rechtspersonen. De Webmodule vermeldt bij de toelichting “rechtspersoon”: “Gaat u een overeenkomst aan met een rechtspersoon, dan gaat u een overeenkomst aan met het bedrijf. Er ontstaat dan geen arbeidsrelatie met het bedrijf. Als er geen arbeidsrelatie ontstaat, geeft de Webmodule geen oordeel.”

Kies je bij vraag 1.1 voor de optie “Nee, ik sluit een overeenkomst af met een rechtspersoon”, dan verschijnt het volgende in beeld: “Gaat u een overeenkomst aan met een rechtspersoon, dan gaat u een overeenkomst aan met een bedrijf. Deze webmodule kan echter niet bepalen of de rechtspersoon (van de werkende) realiteitswaarde heeft.”

De toelichting “realiteitswaarde beoordelen” vermeldt: “Wel kan een arbeidsrelatie ontstaan zijn als de rechtspersoon geen realiteitswaarde heeft. Bijvoorbeeld omdat alleen een rechtspersoon is opgericht om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen, of om te zorgen dat opdrachtgevers geen loonheffingen hoeven af te dragen. In dit soort gevallen kan door de rechtspersoon heen gekeken worden en wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake van een rechtspersoon is. Dan ontstaat de arbeidsrelatie tussen de opdrachtgever en de werkende persoon. Om de realiteitswaarde te kunnen beoordelen, is echter een uitgebreid onderzoek nodig naar de rechtspersoonsvorm van degene die u inhuurt. Daar is de webmodule niet geschikt voor. Daarom kan de webmodule bij inhuur van een rechtspersoon geen oordeel geven.”

Ingevolge de Webmodule geldt dus het volgende: 

1. wordt een overeenkomst aangegaan met een rechtspersoon, dan ontstaat in de regel “geen arbeidsrelatie”;
2. bij uitkomst “geen realiteitswaarde” is er geen rechtspersoon;
3. een uitgebreid onderzoek is vereist voor de beoordeling of sprake is van realiteitswaarde (14);
4. door het woordgebruik “alleen” lijkt niet snel het standpunt “geen realiteitswaarde” te kunnen worden ingenomen.

3.3 MvT WVBAR

In de Memorie van Toelichting van de WVBAR valt één keer de term “realiteitswaarde”. Dat gebeurt in voetnoot 75 (15). Hier staat: “Dat betekent ook dat als gecontracteerd wordt met een rechtspersoon, zoals een directeur grootaandeelhouder (DGA) die zich vanuit een BV laat inhuren, er in beginsel geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever ontstaat. Er is gecontracteerd met de rechtspersoon en niet met de werkende in persoon. Wel kan een arbeidsovereenkomst ontstaan als de rechtspersoon geen realiteitswaarde heeft (“wezen gaat voor schijn”). Bijvoorbeeld, omdat alleen een rechtspersoon is opgericht om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen, of om te zorgen dat opdrachtgevers geen loonheffingen hoeven af te dragen. In dit soort gevallen wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake van een rechtspersoon is. De arbeidsrelatie ontstaat dan niet met de rechtspersoon, maar met de persoon die de opdracht uitvoert. Zie bijvoorbeeld het arrest HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM).”

Uit dit citaat volgt het volgende: 

1. in beginsel kan geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever ontstaan, wanneer met een rechtspersoon wordt gecontracteerd. Volgens de regering is bij het contracteren met een rechtspersoon geen arbeidsovereenkomst het uitgangpunt; “er door heen kijken” de uitzondering;
2. door het woordgebruik “alleen” lijkt, ook op basis van de MvT WVBAR, niet snel het standpunt “geen realiteitswaarde” te kunnen worden ingenomen;
3. bij uitkomst “geen realiteitswaarde” is er geen rechtspersoon;
4. de regering lijkt de beoordeling op realiteitswaarde met “de wezen gaat voor schijn”-leer gelijk te stellen;
5. de regering lijkt het Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest te beschouwen als een voorbeeld uit de rechtspraak, waarin de Hoge Raad overwoog dat er geen sprake was van realiteitswaarde van een rechtspersoon.

3.4 Beoordeling Webmodule en MvT WVBAR

Realiteitswaarde is geen gebruikelijk civielrechtelijk begrip. Het is veeleer een fiscaal verzamelbegrip. De algemene (rechtsgebiedoverstijgende) verwijzing naar het begrip “realiteitswaarde” in de Webmodule en de MvT WVBAR roept verschillende vragen op.

Ten eerste is op basis van de Webmodule en de MvT WVBAR niet zonder meer duidelijk op welke vraag de realiteitswaardetoets ziet: de partijvraag of de kwalificatievraag. Op basis van de Webmodule en de MvT WVBR ziet realiteitswaarde op de partijvraag (zie vraag 1.1. van de Webmodule) én wordt het op basis van de MvT WVBAR daar gelijkgesteld met “de wezen gaat voor schijn-leer”. Daarmee zouden de kwalificatievraag (Groen/Schoevers-doctrine met “de wezen gaat voor schijn”-leer) en de partijvraag ten onrechte door elkaar worden gebruikt (16). Het is onjuist om een realiteitswaardetoets uit de kwalificatievraag gelijkelijk in te zetten in de partijvraag, om de redenen uitgezet in paragraaf 2. Na “uitleg” lijken de Webmodule en de MvT WVBAR de realiteitswaardetoets veeleer te plaatsen in het slot van de partijvraag. 

Dat aannemende zou dit betekenen dat de verwijzing van de regering naar het Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest nuance vergt. In die zaak had een directeur en enig aandeelhouder met zijn Holding B.V. een managementovereenkomst gesloten met Thuiszorg Rotterdam. Daar speelde voor de Hoge Raad nu juist niet de vraag of er sprake was van een geruisloze overgang van een inleensituatie naar een arbeidsovereenkomst in de zin van HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124. 

De Hoge Raad merkt uitdrukkelijk op: “Opmerking verdient hierbij dat in de onderhavige zaak, anders dan in het geval van HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124, waarnaar het onderdeel verwijst, niet de vraag aan de orde is of sprake is van een geruisloze overgang van een inleensituatie naar een arbeidsovereenkomst, nu het hof niet heeft aangenomen dat [betrokkene 1] aanvankelijk op andere basis dan een arbeidsovereenkomst voor Thuiszorg Rotterdam werkzaam was.” 

Het hof had feitelijk vastgesteld dat de arbeidskracht en Thuiszorg Rotterdam zich tot elkaar hadden verbonden. De partijvraag, als voorvraag of tussen de betrokken partijen een overeenkomst bestond, was derhalve reeds feitelijk beantwoord en voor de Hoge Raad met dat feitelijke oordeel een gegeven (17). 

Aannemende dat de realiteitswaardetoets ziet op de partijvraag, is het ten tweede niet zonder meer duidelijk op basis van de Webmodule of de MvT WVBAR hoe de realiteitswaardetoets zich verhoudt tot de te onderscheiden en in te zetten leerstukken bij de beantwoording van de partijvraag op basis van het verbondenheidscriterium. 

Net als bij kwalificatie (18) van een overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling mag worden aangenomen dat het fiscale recht voor de partijvraag aansluit bij het civiele recht, althans beide rechtsgebieden gelijke tred houden. Daartoe kan worden verwezen naar Nieuwenhuizen, welke terzake de interpretatie van civielrechtelijke rechtshandelingen en/of rechtsverhoudingen voor het fiscale recht het volgende concludeert: 1) de rechtswil van partijen bepaalt de inhoud van de rechtshandeling/rechtsverhouding; 2) deze inhoud is voor het civiele en het fiscale recht gelijk; 3) de inhoud wordt niet beïnvloed door de (zakelijke of fiscale) motieven die partijen hebben voor hun handelingen; en 4) het is voor de inhoud niet van belang in welke mate partijen er zich van bewust zijn dat ze aan derden een onjuiste rechtsverhouding presenteren of onderling een onjuiste rechtsvorm hanteren.” (19) 

De toelichtingen in de Webmodule en de MvT WVBAR stellen dat er bij de uitkomst “geen realiteitswaarde” “geen sprake van een rechtspersoon is”. De realiteitswaarde lijkt daarmee niet te gelden als methode ter invulling van de vereenzelvigingstoets, waarbij er wel sprake is van een rechtspersoon, maar die wordt gelijkgesteld met in dit kader de natuurlijke persoon.

De voorbeelden ter toelichting van het begrip “realiteitswaarde” in de Webmodule en de MvT WVBAR (uitsluitend voorkomen persoonlijke aansprakelijkheid of geen loonheffingen opdrachtgevers) lijken te zien op misbruik als methode tot (de dan wel genoemde) omvorming van een feitencomplex in het kader van de verbondenheidstoets in de partijvraag. De realiteitswaardetoets lijkt geënt op het fiscale recht. In de (fiscale) literatuur wordt het belang van materiële werkelijkheid veeleer gekoppeld aan fraus legis. Het betreft dan een rechtsvindingstechniek waarbij, in geval een reeks van handelingen is verricht met als doorslaggevend motief om een (belasting)voordeel te behalen, doel en strekking van de wet tot uitdrukking worden gebracht met als gevolg dat het voordeel niet wordt verleend (20). Gebrek aan economisch realiteit is dan een belangrijke aanwijzing voor de aanwezigheid van wetsontduiking (21). De economische realiteit zou dan soms voorrang moeten hebben boven de privaatrechtelijke vorm die belastingplichtigen hebben gekozen (22). Fraus legis geldt als ultimum remedium vanwege de inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel, maar is ook “per definitie een subsidiair rechtsmiddel in de zoektocht naar de meest redelijke oplossing”. (23) Voor fraus legis gelden strenge vereisten met een ontgaansmotief (subjectief element) en normvereiste (objectief element).

3.4 Enkele conclusies 

Aannemende dat de realiteitswaardetoets een indicatie is voor fraus legis ter invulling van het verbondenheidscriterium heeft dit onder andere de volgende implicaties:

• de realiteitswaardetoets is niet gelijk te stellen met het geldende verbondenheidscriterium; het is daarvan een sub-toets. Gebrek aan realiteitswaarde is een indicatie voor fraus legis;
• in het privaatrecht kent fraus legis beperkte toepassing;
• de Webmodule en de MvT WVBAR slaan onvoldoende acht op andere leerstukken ter beoordeling van het verbondenheidscriterium; 
• realiteitswaarde is methodisch niet de hoofdregel om (niet) tot verbondenheid (in civielrechtelijke kaders) te concluderen, maar de uitzondering.

4. Conclusie

De eerste stap is bepalen of een overeenkomst bestaat. Ter bepaling van die partijvraag geldt niet de Groen/Schoevers-doctrine, maar de ABN AMRO/Malhi-doctrine. 

Het uitgangspunt is dat bij het contracteren met een rechtspersoon geen overeenkomst bestaat met een werkende van die rechtspersoon. De rechtszekerheid verzet zich daartegen.

De in de Webmodule en MvT WVBAR genoemde realiteitswaardetoets kan niet met “de wezen gaat voor schijn”-leer worden gelijkgesteld. De eerste ziet op de partijvraag; de laatste op de kwalificatievraag. Kwalificatiecriteria dienen niet ter beantwoording van de partijvraag te worden gebruikt.

De realiteitswaardetoets lijkt een indicatie te betreffen voor (hoofdzakelijk fiscale) fraus legis ter invulling van het verbondenheidscriterium. Het is echter niet de hoofdweg om in civielrechtelijk kader uitspraken te doen over de vraag of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden.

Ook als indicatie voor fraus legis is de realiteitswaardetoets streng. Het is een subsidiair aan te voeren ultimum remedium. De conclusie “geen realiteitswaarde” vergt daarbij volgens de Webmodule een “uitgebreid onderzoek” van de Belastingdienst, welke onderzoeken effectief niet lijken voor te komen.

In elk geval betekent dit dat wanneer is gecontracteerd met een rechtspersoon met bijvoorbeeld meerdere vennoten, eigen cliënten, vermogensafscheiding, eigen risico’s en aansprakelijkheden, een eigen marktpositie en dergelijke, de Belastingdienst bij uitzondering lijkt te kunnen aannemen dat met een werkende een overeenkomst bestaat, laat staan een arbeidsovereenkomst. Rechters dienen (meer) serieus hobbels te nemen om te kunnen concluderen dat een werkende van een rechtspersoon zich tot de andere partij heeft verbonden of rechtspersoonlijkheid dient te worden doorbroken.

Voetnoten

1. Zie bijvoorbeeld C.J.H. Jansen, “Het ontstaan van een arbeidsovereenkomst: de Hoge Raad op het scherp van de snede”, ArA 2022/2.
2. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186. Zie ook HR 27 november 1992, JAR 1992/148 en HR 11 maart 1977, NJ 1977/521.
3. De uitleg van feiten in het fiscale recht kan afwijken van het civiele recht, indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Zie HR 15 december 1999, nr. 33 830, BNB 2000/126. 
4. Voor verdere uitwerking (waaronder afbakening) hiervan: A. Zwanenburg, Schijnconstructies in het sociaal recht, Boom Uitgevers, Rotterdam, 2024.
5. Ik beschouw in deze bijdrage fiscale kwalificatie en fraus legis als vormen van omvorming van het feitencomplex.
6. Zie ook HR 9 juni 1995, NJ 1996/213; HR 3 november 1995, NJ 1996/215; HR 13 december 1991, NJ 1992/279; HR 24 juni 1994, NJ 1995/578; HR 13 december 1996, NJ 1997/557; HR 13 september 1996, NJ 1997/637; HR 20 december 1996, NJ 1997/638 en bijvoorbeeld HR 15 januari 1999, NJ 1999/573.
7. Zie bijvoorbeeld H. Koster, ‘Vereenzelviging?’ Maandblad voor Vermogensrecht 2018/9.
8. Ook het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW geldt dus.
9. Zie de noot van J.J.W. Maeijer bij het Rainbow-arrest: NJ 2000, 698.
10.  Zie ook artikel 2:5 BW, welke het beginsel van rechtssubjectiviteit markeert. Er geldt in dat verband een gelijkstelling met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet anders voortvloeit.
11. Tussen de partijvraag en de kwalificatievraag geldt een volgordelijkheid, net als tussen de uitlegfase en de kwalificatiefase van de kwalificatievraag. Zoals de partijbedoeling geen rol mag spelen bij kwalificatie, kan in de uitlegfase niet worden vooruitgelopen op een mogelijke kwalificatie als arbeidsovereenkomst. De herhaaldelijk door de Hoge Raad benadrukte volgordelijkheid wil zeggen dat de uitlegfase niet langer openstaat en is afgerond tijdens de kwalificatie. Wel zal er na de vaststellingen, en dus na het afronden van de uitlegfase, heen en weer worden gegaan tussen de in de uitlegfase vastgestelde feiten en omstandigheden enerzijds en de omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW anderzijds. Anders gezegd: door de volgordelijkheid van de tweefasensystematiek kan de kwalificatietoets niet de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst beïnvloeden, alsook andersom: de partijbedoeling niet de (objectiviteit van de) kwalificatie. Van andere orde is dus dat er noodzakelijkerwijs een wisselwerking dient plaats te vinden tussen de vastgestelde overeengekomen rechten en verplichtingen in de uitlegfase enerzijds en de omschrijving van de arbeidsovereenkomst anderzijds. Anders: bijvoorbeeld A-G De Bock in haar conclusie in de Participatieplaats-zaak: Parket 17 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698.
12. Zie bijvoorbeeld HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, Ondernemingsrecht 2023/50, m.nt. J. van Slooten en Concl. A-G Drijber 29 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:752, par. 3.4. In deze bijdrage wordt uitgegaan van deze meer enge opvatting van “de wezen gaat voor schijn”-leer in specifiek het kwalificatieproces.
13. Dit maakt de motivering belangrijk. Zie HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:282.)
14. Zie ook TK 2024-2025, Aanhangsel, antwoord op vraag 4.
15. Dit is voetnoot 80 in de op 9 juli 2025 gepubliceerde MvT WVBAR: TK 2024-2025, 36783, nr. 3.
16. Dit is anders voorzover “de wezen gaat voor schijn”-leer hier meer algemeen wordt bedoeld als kortweg een stelregel voor het verschil tussen de facto en de iure. Deze leer wordt dan echter snel, in de woorden van Van Slooten een “niet erg dogmatisch onderbouwde toverformule”. Zie voetnoot 11.
17. Let daarbij op de feitelijke bijzonderheden: (1) de statuten van de stichting bepaalden dat de directeur een natuurlijk persoon was in dienst van een stichting en (2) de stichting betaalde rechtstreeks aan de directeur in plaats van op factuurbasis met btw aan de management-BV. L.G. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi 2013/12, p. 913. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 22 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3494. Hier stelde het hof vast dat uit de omstandigheden, verklaringen en gedragingen, in samenhang bezien, niet kon worden afgeleid dat de partijen zich jegens elkaar hadden verbonden. “In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [appellant] eenmanszaak, HeadFirst en RIVM bestaande contractuele inleenverhouding in een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en RIVM. Dat betekent dat de verzoeken van [appellant] tegen RIVM worden afgewezen.”
18. Zie in dit verband bijvoorbeeld de Toelichting Beoordeling arbeidsrelatie en de verschillende tranches van het Handhavingsplan arbeidsrelaties van de Belastingdienst.
19. J.H.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid, Kluwer, Deventer, 2010, p. 201. Er bestaat dan beperkt ruimte voor fiscale kwalificatie. 
20. J.H.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid, Kluwer, Deventer, 2010, p. 262.
21. R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1990, p. 12.
22. J.L.M. Gribnau & R.H. Happt, “Convergentie en divergentie”. in: R.H.J. Essers (red.). Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht. Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2000.
23. K.L.H. Mens en A.L. Faber, “Fraus legis. Het grijze gebied tussen belastingontduiking, belastingontwijking en geoorloofde financiële planning”, Tijdschrift voor Fiscaal Recht (België), 2008/337, p. 219.