Zelfstandigenwet: het wezen en de schijn van de veilige haven

1. Inleiding

Volgens de memorie van toelichting Zelfstandigenwet (hierna: de toelichting) is er “nog te veel onduidelijkheid over de vraag wanneer je als zelfstandige kunt werken” en blijft “veel discussie en onzekerheid bestaan over de kwalificatie van arbeidsrelaties” (§1.1 toelichting). Partijen willen voorkomen “dat achteraf alsnog blijkt dat (onbedoeld) een arbeidsovereenkomst is aangegaan” (§1.2 toelichting). Veel opdrachtgevers nemen daarom “het zekere voor het onzekere” en werken niet meer met zzp’ers (§2.3 toelichting).

De concept-Zelfstandigenwet, die tot en met 29 oktober 2026 ter consultatie ligt, belooft “duidelijke spelregels vooraf, zodat een veilige haven ontstaat voor hen die daaraan voldoen. Wie volgens die spelregels werkt, weet zeker dat als zelfstandige gewerkt kan worden” (§1.1 toelichting).

Het conceptwetsvoorstel roept in het bijzonder twee vragen op:

(1) wat gebeurt er als niet wordt voldaan aan de criteria voor de veilige haven en

(2) wordt met dit wetsvoorstel meer zekerheid vooraf verkregen. Deze bijdrage beantwoordt deze twee vragen, doet voorstellen voor verduidelijking en presenteert een eigen alternatief.

2. Het geldende toetsingskader ter beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst

Artikel 7:610 lid 1 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Kortweg: loon, arbeid en gezag. Aan alle elementen van deze definitie dient te worden voldaan. Anders kwalificeert de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet worden aangemerkt, volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Er geldt een volgordelijke tweefasenleer en een holistische toets.

Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld, welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.

Aan de hand van de vastgestelde inhoud van de overeenkomst in de uitlegfase kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (arbeidsovereenkomst, opdracht of aanneming van werk).

Bij het beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet worden aangemerkt, zijn alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien relevant. Dat is de zogenaamde holistische toets. In dat kader kunnen volgens de Hoge Raad negen gezichtspunten van belang zijn.

Deze gezichtspunten zijn niet limitatief en kennen geen rangorde. De gezichtspunten dienen als onderdeel van de holistische toets in onderling verband te worden bezien. Een gezichtspunt kan van belang zijn, maar dat hoeft niet. Ook andere gezichtspunten kunnen worden gehanteerd. Anders gezegd: de gezichtspunten zijn slechts een “tool”

3. De concept-Zelfstandigenwet

De Zelfstandigenwet voegt een nieuw lid 2 toe aan artikel 7:610 BW. Dat lid regelt dat in ieder geval geen sprake is van “het verrichten van arbeid in dienst van een werkgever”, en dus van een arbeidsovereenkomst, indien wordt voldaan aan een zelfstandigentoets en een werkrelatietoets.

De zelfstandigentoets ziet op de werkende zelf. De werkende moet

(i) in het vorige en het lopende kalenderjaar voor ten minste drie opdrachtgevers hebben gewerkt,

(ii) een minimumbedrag besteden aan voorzieningen, zoals een arbeidsongeschiktheidsverzekering of een pensioenvoorziening, en

(iii) voldoen aan kenmerken van ondernemerschap, zoals inschrijving bij de KvK en zelf factureren. De voorzieningen en de kenmerken worden bij algemene maatregel van bestuur aangewezen. Het nieuwe lid 3 regelt de hoogte van het minimumbedrag.

De werkrelatietoets ziet op de werkrelatie zelf. Daarvoor geldt dat

(i) partijen de bedoeling hebben dat de arbeid niet in dienst van een werkgever wordt verricht,

(ii) de werkende vrij is om te bepalen hoe hij het werk uitvoert,

(iii) de werkende vrij is om zijn werktijden en werkplek te bepalen en (iv) de werkende voor eigen rekening en risico werkt.

De criteria zijn cumulatief, kennen geen rangorde en worden niet tegen elkaar afgewogen (§3.1.1 toelichting). Dat betekent niet dat er geen weging plaatsvindt. Niet alle criteria laten zich volledig concreet of objectief omschrijven (§5.1.3 toelichting). Binnen een criterium kunnen verschillende omstandigheden worden meegewogen. Zo moet het bij het telcriterium gaan om “volwaardige” opdrachtgevers (§4.2.1.2 toelichting). Bij de werkrelatietoets noemt de toelichting “relevante gezichtspunten”, zoals instructiebevoegdheid, controle en de vergelijking met werknemers, en gaat het om de vraag “in hoeverre” de werkende vrij is en om “de mate waarin” hij voor eigen rekening en risico werkt (§5.3.1.3, §5.3.2.3, §5.3.3.1 en §5.3.4.4 toelichting). Anders gezegd: tussen de criteria wordt niet gewogen, maar binnen de criteria vindt alsnog een holistische toets plaats, in het bijzonder bij de werkrelatietoets. Beslissend is daarbij de feitelijke uitvoering, niet wat partijen op papier zijn overeengekomen (§3.1.1 toelichting).

• Lees ook: Het probleem bij schijnzelfstandigheid zit niet in het arbeidsrecht

4. De verhouding tussen geldend recht en de concept-Zelfstandigenwet

De toelichting is onduidelijk over de verhouding tussen het geldende toetsingskader en het nieuwe lid 2 van de Zelfstandigenwet.

Enerzijds gaat de toelichting uit van een aanvulling:

• Lid 2 is “een negatieve afbakening van het gezagscriterium van het eerste lid” (§3.2.2 toelichting).
• “De holistische toets, inclusief welke gezichtspunten daarbij een rol kunnen spelen, blijft dus ongemoeid” (§3.2.3 toelichting).
• De regering beoogt “nadrukkelijk geen reflexwerking, of schaduwwerking” (§3.2.3 toelichting).
• De toets wanneer wél sprake is van gezag “wordt met dit wetsvoorstel niet nader ingevuld”; zij “zal dan ook plaatsvinden zoals deze nu ook plaatsvindt” (artikelsgewijze toelichting bij artikel I).
• Wordt aan een van beide toetsen niet voldaan, dan geldt “evenals momenteel het geval is, de huidige holistische toets van artikel 7:610, lid 1” (§2.5 toelichting; zo ook figuur 1 bij §3.1.1 toelichting).
• Het doel is “uitdrukkelijk niet om werkenden die op dit moment als werknemer kwalificeren alsnog buiten dienstbetrekking te brengen, of andersom” (§2.4 toelichting).

Anderzijds gaat de toelichting uit van een invulling:

• Het streven is “dat [de] Zelfstandigenwet voorspellend is voor de uitkomst van de huidige toets uit artikel 7:610, eerste lid, BW”, oftewel “dat als aan beide toetsen is voldaan, de arbeidsrelatie ook op grond van een holistische weging van alle omstandigheden van het geval niet als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt” (§3.1.2.3 toelichting; zo ook §3.1.1, §5.1.2 en §5.1.3 toelichting).
• De zelfstandigentoets is “een adequate ‘proxy’” van het extern ondernemerschap, “zoals dat in de holistische toets volledig wordt meegenomen” (§4.1.1 toelichting).
• De regering sluit “zoveel mogelijk aan bij criteria die ook terugkomen in de jurisprudentie met betrekking tot de kwalificatievraag” (§5.1.3 toelichting).
• De criteria zijn bedoeld om elementen van ondernemerschap “een rol te geven (als contra-indicatie) bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst” (§4.1.2 toelichting).
• Beide toetsen samen zijn “een voldoende weerspiegeling van de uitkomst van de holistische beoordeling” (§5.2 toelichting), met “een hoge voorspellende waarde” (§5.4 toelichting).
• Wordt niet aan de toetsen voldaan, dan moeten werkende en opdrachtgever “extra zorgvuldig” zijn; de toelichting spreekt in één adem van partijen die zich in een “grijs gebied” bevinden (§2.4 toelichting).
• Het Beleidskompas ziet een prikkel om aan de toetsen te voldoen “of om, als dat niet lukt of gewenst is, te kiezen voor een arbeidsovereenkomst”.
• Bij het rechtsvermoeden op basis van uurtarief mag de werkgever “gebruikmaken van de indicaties die dit voorstel introduceert” (§6.4 toelichting; zo ook §6.6 toelichting voor platformwerk).

De conceptwettekst van de Zelfstandigenwet en de considerans lijken uit te gaan van de gedachte dat lid 2 een aanvulling op lid 1 vormt.

De toetsing voor de veilige haven van de Zelfstandigenwet verschilt fundamenteel van het geldende toetsingskader voor het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De holistische toets werkt integraal: alle omstandigheden worden gewogen, in onderling verband bezien. De gezichtspunten zijn daarbij slechts een “tool” (paragraaf 2). Een onvoldoende op het ene gezichtspunt kan worden gecompenseerd door een hoge score op een ander gezichtspunt. Onder lid 2 kan dat niet. De veilige haven stelt cumulatieve drempels. Het niet behalen van één criterium betekent einde oefening voor de veilige haven. Neem een werkende die uitblinkt in extern ondernemerschap, maar slechts twee opdrachtgevers heeft. Ook ten aanzien van alle andere gezichtspunten is het een schoolvoorbeeld van opdrachtnemerschap. Dan valt deze werkende toch buiten de haven, maar kan hij onder lid 1 heel goed opdrachtnemer zijn, zoals ook uit de rechtspraak blijkt. Dit verschil in toetsingsmethode betekent dat de voorspellende waarde van lid 2 voor de uitkomst van lid 1 niet zonder meer uit de gekozen criteria kan worden afgeleid.

De toelichting suggereert meer: dat lid 2 de kwalificatie-uitkomst van lid 1 voorspelt. Dat kan langs twee wegen. Ofwel zijn de criteria zo streng dat wie de haven haalt, ook volgens lid 1 geen werknemer is. Dat is geen uitgemaakte zaak: volgens de toelichting is de werkrelatietoets “beperkter” dan lid 1, omdat niet alle omstandigheden van de holistische beoordeling erin zijn opgenomen (§5.2 toelichting). Ofwel werken de criteria van de Zelfstandigenwet door in het toetsingskader van lid 1. Dat kan niet zonder de kern van de holistische toets te raken, en het is de reflexwerking die de toelichting zelf uitsluit (§3.2.3 toelichting). Uiteraard kan een omstandigheid zoals het aantal opdrachtgevers relevant zijn voor lid 1, maar zij hoeft niet bepalend te zijn voor de uitkomst van die beoordeling.

De regering verbindt in de toelichting de voorspellende passages met het Europees recht. Zij wil “voorkomen dat werkenden wiens arbeidsrelatie op grond van de Zelfstandigenwet niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, op grond van het Europees recht alsnog als werknemers worden aangemerkt” (§5.1.2 toelichting). Daarom sluiten de criteria aan bij het Europese werknemersbegrip; volgens de regering dient dat tegelijk de voorspellende waarde voor lid 1 (§5.1.2 en §5.1.3 toelichting). Een voorspelling is echter niet nodig. De veilige haven is een eigen route naar het rechtsgevolg dat gezag ontbreekt; zij hoeft de uitkomst van lid 1 niet te volgen.

Ook het Europees recht vereist geen voorspelling. Het werknemersbegrip heeft naar Europees recht “een autonome betekenis” (§6.1 toelichting); hoe het nationale recht de arbeidsrelatie kwalificeert, is daarvoor niet beslissend. Is iemand in de haven naar Europees recht werknemer, dan houdt hij de rechten die hij aan het Europees recht ontleent. Voor zover het Europees recht een autonoom werknemersbegrip hanteert, is de nationale kwalificatie niet beslissend voor de toepasselijkheid van de desbetreffende Europese bescherming. Binnen het Europees recht bestaat zelfs “geen uniform werknemersbegrip”: een deel van de regelingen vult het begrip autonoom in, een ander deel verwijst naar het nationale recht (§6.1 toelichting).

De regering wil versnippering voorkomen, omdat die zou leiden tot “onduidelijkheid en versnipperde verantwoordelijkheden” (§5.1.2 toelichting). Uiteenlopende kwalificaties kunnen dus al voorkomen. Lid 2 vormt een afzonderlijke toets naast lid 1; dat betekent niet dat beide toetsen noodzakelijkerwijs tot verschillende uitkomsten leiden. Wordt lid 2 daarentegen als invulling van lid 1 gehanteerd, dan raakt dat aan de holistische toets. Dat is volgens de toelichting zelf niet de bedoeling: de holistische toets “blijft dus ongemoeid” (§3.2.3 toelichting). Bovendien aanvaardt de toelichting dat de haven geen uitsluitsel geeft over de fiscale kwalificatie (§2.5 toelichting). Het voorkomen van versnippering is dus geen Europeesrechtelijke eis, en ook geen argument voor een voorspellende toets.

De toelichting onderbouwt daarmee niet zonder meer dat lid 2 de uitkomst van lid 1 betrouwbaar voorspelt. Die voorspellende waarde volgt niet enkel uit de omstandigheid dat de criteria aansluiten bij factoren die ook in de holistische toets relevant kunnen zijn. De regering wil die toets bovendien niet wijzigen. Lid 2 dient lid 1 daarom enkel aan te vullen: wie niet aan lid 2 voldoet, wordt beoordeeld op grond van lid 1, zoals nu. Bij voorkeur legt de wet zelf het ontbreken van reflexwerking vast.

5. De zekerheid van de veilige haven

De concept-Zelfstandigenwet belooft meer zekerheid vooraf. Lukt dat?

Enerzijds belooft de toelichting zekerheid vooraf:

• Het eerste hoofddoel is “duidelijkheid bieden over wanneer in ieder geval als zelfstandige kan worden gewerkt” (§1.4 toelichting).
• Werkenden die zelfstandig werken, doen dat “zonder dat ze achteraf hoeven te vrezen voor herkwalificatie”; zij bevinden zich dan in “de veilige haven” (§1.3 toelichting).
• Een werkende die aan beide toetsen “voldoet en blijft voldoen”, heeft “zonder het toepassen van de holistische toets zekerheid” als zelfstandige te kunnen werken; zo ontstaat “zoveel mogelijk duidelijkheid vooraf”, waarmee “de huidige onzekerheid in de kwalificatie van werkrelaties zoveel mogelijk wordt weggenomen” (§3.1.2.2 toelichting).
• De criteria “zorgen namelijk voor duidelijkheid vooraf” (§2.6 toelichting) en geven “op voorhand zoveel mogelijk duidelijkheid” (§4.1.3 toelichting).
• “Het moet vooraf inzichtelijk zijn aan welke voorwaarden een arbeidsrelatie moet voldoen om zekerheid te hebben dat wordt gewerkt buiten dienstbetrekking” (§5.2.1 toelichting).
• Zo antwoordt de wet op de behoefte van de praktijk aan “meer duidelijkheid en zekerheid vooraf over de kwalificatie van arbeidsrelaties” (§2.1.1 toelichting).

Anderzijds beschrijft de toelichting een toetsing achteraf:

• “Pas gedurende een arbeidsrelatie en achteraf staat die feitelijke situatie vast”, ook bij de toetsing aan beide toetsen (§3.1.1 toelichting).
• Wie gedurende de arbeidsrelatie niet volgens de criteria handelt, verliest de haven: dan “valt de bescherming van de veilige haven weg” (§3.1.2.2 toelichting).
• Of aan de wet is voldaan, “kan dan ook alleen aan de hand van de feitelijke situatie worden vastgesteld” (§7.8 toelichting).
• Dat daardoor “vooraf geen vrijwaring kan worden geboden”, aanvaardt de regering, omdat zij “geen ruimte ziet om af te wijken van het uitgangspunt ‘wezen gaat voor schijn’” (§7.8 toelichting).
• De toets is alles of niets: “Wordt aan één criterium niet voldaan, dan is aan de Zelfstandigenwet niet voldaan. In dat geval kan aan de Zelfstandigenwet geen zekerheid worden ontleend” (§3.1.1 toelichting).
• Zelfs het telcriterium vergt “volwaardige” opdrachtgevers, en wanneer daarvan sprake is, “is op voorhand niet vast te leggen” (§4.2.1.2 toelichting).
• De voorgenomen derdenverklaring geeft “weliswaar geen zekerheid” en “heeft geen wettelijke status” (§4.3.2 toelichting).

De wet maakt dus vooraf duidelijk aan welke criteria moet worden voldaan om de veilige haven te bereiken. Maar of daadwerkelijk aan die criteria wordt voldaan, kan volgens de toelichting pas gedurende de arbeidsrelatie en achteraf worden vastgesteld. Dat komt doordat de feitelijke uitvoering beslissend is, binnen de criteria wordt gewogen en één tekort volstaat om de haven te verliezen (paragraaf 3). Duidelijkheid over de regels is iets anders dan zekerheid over de uitkomst. Een deel van de zelfstandigentoets, zoals de inschrijving bij de KvK, valt vooraf na te gaan. De werkrelatietoets kunnen partijen alleen inschatten, zoals zij nu onder lid 1 inschatten of er gezag is. Partijen weten vooraf welke regels gelden, maar niet of zij achteraf op de bescherming van de veilige haven kunnen rekenen. Juist die zekerheid belooft de wet.

6. Voorstel voor de consultatie

Of de Zelfstandigenwet de juiste route is, laat ik open. Wordt zij ingevoerd, dan zijn drie aanpassingen aangewezen, al was het maar om een “lawyer’s paradise” te voorkomen.

1. Ten eerste: voorkom reflexwerking.
   a. Maak duidelijk dat het niet voldoen aan de criteria van lid 2 op zichzelf geen gevolgen heeft voor de kwalificatie volgens lid 1. Voeg dit eventueel toe aan de wettekst. Een mogelijke wettelijke bepaling luidt dan: “Bij de beoordeling of arbeid in dienst van een werkgever wordt verricht als bedoeld in lid 1, wordt niet in aanmerking genomen dat niet aan lid 2 is voldaan. De invulling die lid 2 aan de daarin genoemde omstandigheden geeft, is bij die beoordeling niet bepalend.”
   b. Schrap of verduidelijk de passages waarin de criteria “voorspellend”, een “proxy”, een “contra-indicatie” of een “weerspiegeling” van lid 1 worden genoemd (§3.1.1, §3.1.2.3, §4.1.1 tot en met §4.1.3, §5.1.2, §5.1.3, §5.2 en §5.4 toelichting). Die wijzen de andere kant op.
   c. Verduidelijk ook de verwijzingen naar het “grijs gebied” en “extra zorgvuldig” (§2.4 toelichting) en naar het gebruik van de criteria bij rechtsvermoedens (§6.4 en §6.6 toelichting).
2. Ten tweede: maak duidelijk welke zekerheid de veilige haven biedt. De criteria zijn vooraf bekend, maar of daaraan feitelijk is voldaan, wordt gedurende de arbeidsrelatie en achteraf beoordeeld. Beschrijf die toets overeenkomstig §3.1.1 en §7.8 toelichting, zonder duidelijkheid over de criteria gelijk te stellen aan zekerheid vooraf over de kwalificatie. Pas daarop ook de belofte aan dat wie volgens de spelregels werkt, “weet zeker dat als zelfstandige gewerkt kan worden” (§1.1 toelichting).
3. Ten derde: spreek niet van een eigen status van zelfstandige. De Zelfstandigenwet wijzigt het burgerlijk recht, waarin de vraag vooropstaat of de werkende werknemer is of niet. De toelichting zegt het zelf: “In het arbeidsrecht wordt dit anders geduid: je bent een werknemer, of je bent dat niet” (§3.2.6 toelichting). Toch spreken de considerans en de toelichting van werken “als zelfstandige” en van het doel “zelfstandigen de erkenning te geven” (§1.1 en §1.4 toelichting). Formuleer in plaats daarvan wat lid 2 regelt: er is geen arbeidsovereenkomst (§6.7 toelichting).

Zo blijft lid 2 een aanvullende mogelijkheid om buiten de arbeidsovereenkomst te vallen, zonder dat het niet voldoen aan lid 2 de beoordeling volgens lid 1 beïnvloedt. Het voldoen aan lid 2 schept daarbij geen afzonderlijke wettelijke status van zelfstandige.

7. Alternatieve denkrichting

De voorgaande aanbevelingen betreffen verbeteringen binnen de gekozen opzet van de Zelfstandigenwet. Een andere mogelijkheid is een wettelijke uitzondering die partijen zelf kunnen bereiken door hun rechtsverhouding als resultaatsovereenkomst in te richten en overeenkomstig de vastgelegde afspraken uit te voeren. De aard en inhoud van de verbintenis, de controleerbare vastlegging en de gevolgen van afwijkingen staan daarbij centraal.

Hieronder presenteer ik daarvoor mijn eigen tekstvoorstel voor een Wet resultaatsovereenkomst (“Voorstel Van Ladesteijn”). Het is een concrete aanzet voor verdere discussie, geen uitgewerkte oplossing voor alle kwalificatievragen. De lidnummers hieronder verwijzen naar dat voorstel.

De considerans noemt dan vier uitgangspunten: partijen bepalen de inhoud van hun rechtsverhouding en de wet verbindt daaraan de kwalificatie; uit de inhoud en de uitvoering van een resultaatsovereenkomst moet vooraf kenbaar zijn dat zij geen arbeidsovereenkomst is; bij twijfel gaat de bescherming van de arbeidsovereenkomst voor; en wie overeenkomstig heeft gecontracteerd en gehandeld, draagt niet de gevolgen van een afwijking die hem niet kan worden toegerekend.

7.1 De hoofdregel

• Lid 1 codificeert het geldende toetsingskader, zoals door de Hoge Raad in vaste rechtspraak geformuleerd (lid 1).
• Kan na die toets niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld of er een arbeidsovereenkomst is, dan is die er (lid 2). De twijfelregel legt het risico van een onbesliste kwalificatie bij degene die zich op het ontbreken van een arbeidsovereenkomst beroept; de afzonderlijke resultaatsovereenkomst biedt daartegenover een vooraf omschreven wettelijke route.

7.2 De uitzondering

Een overeenkomst tot het tot stand brengen van een bepaald resultaat is, in afwijking van lid 1 en 2, geen arbeidsovereenkomst als zij aan acht onderdelen voldoet en zo wordt uitgevoerd (lid 3):

• het resultaat is bepaald naar inhoud en omvang, maatstaf en termijn; beschikbaarheid of tijd geldt niet als resultaat;
• de tegenprestatie is bedongen voor het resultaat, niet voor de tijd;
• vastgelegd is hoe en wanneer wordt vastgesteld dat het resultaat is bereikt; blijft een reactie van de wederpartij uit, dan geldt het als bereikt;
• de werkende staat in voor het resultaat, door herstel, vermindering van de prijs of ontbinding, en is daarvoor verzekerd;
• wijziging van het resultaat kan alleen tegen aanpassing van prijs of termijn;
• de werkende bepaalt de wijze van uitvoering, de hulpmiddelen en de hulppersonen en mag zich laten vervangen; eisen aan plaats, tijd of persoonlijke uitvoering zijn alleen toegestaan als zij uit de aard van het resultaat of uit de wet volgen en in de overeenkomst zijn gemotiveerd;
• de voorwaarden waaronder de overeenkomst is aangegaan strekken tot het tot stand brengen van een resultaat, niet tot het ter beschikking stellen van arbeidskracht; zij bevatten geen instructierecht, rooster, verlofregeling of beoordelingscyclus, en de tegenprestatie is niet eenzijdig door de wederpartij vastgesteld;
• er is geen verplichting tot beschikbaarheid buiten het resultaat, tot exclusiviteit of tot onthouding van concurrentie.

Raamovereenkomsten vallen eronder als elk resultaat vrij kan worden geweigerd en uiterlijk bij de aanvaarding is bepaald (lid 4); wie het resultaat voor een derde laat maken, zoals een intermediair, geldt als wederpartij (lid 5).

7.3 De uitvoering

Ook de feitelijke uitvoering blijft relevant. Het voorstel regelt daarvoor afzonderlijk de bewijslast en de gevolgen van afwijkingen:

• wie stelt dat de uitvoering afwijkt, stelt en bewijst op welk onderdeel en vanaf wanneer (lid 6);
• alleen een structurele afwijking telt, dat wil zeggen herhaald of voortdurend gedurende ten minste drie maanden, ook verdeeld over opeenvolgende overeenkomsten tussen dezelfde partijen; een incidentele afwijking die binnen een redelijke termijn na kennisneming is hersteld, blijft buiten beschouwing (lid 6);
• zolang per resultaat de bepaling, de vaststelling, de daarop gebaseerde facturering en, voor zover aan de orde, de wijziging, het herstel, de vermindering en de vervanging kunnen worden getoond, wordt de uitvoering, behoudens het bewijs van lid 6, voor overeenkomstig gehouden; kan dat niet, dan geldt zij als niet overeenkomstig (lid 7);
• wijkt de uitvoering structureel af, dan geldt vanaf het moment van de afwijking de hoofdregel; aanwijzingen over de uitvoering, eisen aan aanwezigheid of beschikbaarheid, opname in de personeelsadministratie en betaling naar tijd gelden als handelen van de wederpartij; handelen of nalaten van de derde voor wie het resultaat wordt gemaakt, wordt aan de wederpartij toegerekend; de werkende kan zich niet beroepen op een afwijking die uitsluitend uit zijn eigen handelen of nalaten voortvloeit (lid 8);
• de rechtsvermoedens van arbeidsovereenkomst, ook die op grond van de hoogte van de beloning en platformwerk, zijn weerlegd als aan lid 3 is voldaan én de overeenkomst overeenkomstig dat lid wordt uitgevoerd; daarbij geldt de bewijsregel van lid 7 (lid 9);
• voor de loonheffingen en de werknemersverzekeringen geldt hetzelfde, de fictieve dienstbetrekkingen blijven buiten toepassing, en een afwijking die de inhoudingsplichtige niet kan worden toegerekend, heeft geen gevolg over het tijdvak tot de vaststelling ervan (artikel II).

7.4 Meerwaarde

De meerwaarde ten opzichte van de bestaande kwalificatietoets van lid 1 is dat partijen niet uitsluitend zijn aangewezen op een weging van alle omstandigheden van het geval. Het voorstel biedt daarnaast een afzonderlijke wettelijke route: wie zijn rechtsverhouding overeenkomstig de voorgeschreven voorwaarden inricht, de vereiste vastlegging verzorgt en daaraan uitvoering geeft, kan zich op de uitzondering beroepen. De voorwaarden zijn bewust streng en concreet geformuleerd. Centraal staat niet het ondernemersprofiel van de werkende, maar de aard en inhoud van de verbintenis. Partijen bepalen en leggen vast welk resultaat wordt verlangd, welke tegenprestatie daartegenover staat en hoe wordt vastgesteld dat het resultaat is bereikt.

Ook de overige voorwaarden moeten waarborgen dat daadwerkelijk een resultaatsovereenkomst wordt aangegaan. De vastlegging beperkt zich niet tot de overeenkomst. Per resultaat moeten de bepaling, de vaststelling en de daarop gebaseerde facturering kunnen worden getoond, evenals eventuele wijzigingen, herstel, vermindering of vervanging. Het voorstel verbindt aan dat controleerbare spoor uitdrukkelijk bewijsrechtelijke gevolgen en regelt daarnaast de bewijslast, de betekenis van structurele afwijkingen en de toerekening daarvan. Partijen weten daardoor vooraf niet alleen hoe zij de uitzondering kunnen bereiken, maar ook hoe zij de naleving kunnen aantonen en welke gevolgen afwijkingen hebben.

Ook hier blijft de uitvoering toetsbaar, maar anders dan bij de Zelfstandigenwet liggen de bewijslast, de drempel van een structurele afwijking en het bewijsvermoeden van lid 7 vooraf vast. Wie aan de wettelijke voorwaarden voldoet en overeenkomstig de afspraken handelt, kan zich op de uitzondering beroepen. Wie daaraan niet voldoet, wordt beoordeeld naar lid 1 en de twijfelregel van lid 2, en kan dus nog steeds opdrachtnemer zijn. Die twijfelregel is een bewuste wijziging van het geldende recht, maar zij staat in de wet zelf en komt niet via de toelichting binnen. Voor het rechtsvermoeden bij platformwerk blijft wel het Europees recht bepalend: dat vermoeden vloeit voort uit de Platformwerkrichtlijn (§6.6 toelichting), en de weerlegging ervan moet daarmee verenigbaar blijven.

Zo biedt het voorstel niet slechts aanknopingspunten voor een kwalificatie achteraf, maar een vooraf omschreven route naar een wettelijk rechtsgevolg.

8. Conclusie

Het wezen van de veilige haven is bescheidener dan de schijn. Wie niet aan de voorwaarden van lid 2 voldoet, valt terug op het geldend toetsingskader van lid 1. De toelichting onderschrijft dat uitgangspunt, maar roept met haar passages over voorspellende waarde en indicaties vragen op over de verhouding tussen beide toetsen. Die verhouding verdient een ondubbelzinnige afbakening.

De Zelfstandigenwet maakt vooraf duidelijk aan welke voorwaarden moet worden voldaan, maar biedt niet de zekerheid vooraf die de toelichting suggereert. Of daadwerkelijk aan de voorwaarden is voldaan, hangt mede af van de feitelijke uitvoering en kan pas gedurende of na de arbeidsrelatie worden vastgesteld.

De vraag is daarom niet alleen hoe de veilige haven kan worden verduidelijkt, maar ook of een andere wettelijke inrichting meer houvast kan bieden. Het voorstel voor een resultaatsovereenkomst laat een mogelijke route zien: strikte voorwaarden voor de rechtsverhouding, verplichte vastlegging van resultaten en hun uitvoering, en vooraf geregelde bewijsregels en gevolgen van afwijkingen. Daarmee verschuift het accent van het voorspellen van een kwalificatie naar het voldoen aan kenbare voorwaarden voor een afzonderlijk wettelijk rechtsgevolg.

• Lees ook: De toelatingsplicht van de werk-bv onder de Wtta