FastFlex kiest voor een modelovereenkomst gebaseerd op vrije vervanging. “Discussies achteraf willen wij vermijden”

ZiPredactie door
13 reacties
FastFlex kiest voor een modelovereenkomst gebaseerd op vrije vervanging. “Discussies achteraf willen wij vermijden”

FastFlex gaat als een van de eerste grote spelers in de flexmarkt werken met een modelovereenkomst voor de Wet DBA gebaseerd op de ‘vrije vervanging’. Marc Loo en Niels Huismans leggen uit waarom.

FastFlex, sourcing partner en managed service provider, gaat als een van de eerste grote spelers in de flexmarkt werken met een modelovereenkomst voor de Wet DBA  gebaseerd op de ‘vrije vervanging’. “Het uitblijven van een degelijke en werkbare marktstandaard liet helaas langer op zich wachten waardoor wij onszelf een aantal maanden geleden al genoodzaakt zagen om ook aan de slag te gaan met een eigen modelovereenkomst”, ligt directeur Marc Loo toe. ZiPconomy sprak met zowel directeur Marc Loo als met business developer Niels Huismans.

Een arbeidsrelatie is als een kruk met drie poten: loon, persoonlijke arbeid en gezag. Haal een van de drie weg en er is geen gezagsrelatie meer. Zo leggen experts van de Belastingdienst graag de werking van de Wet DBA uit. In een modelovereenkomst mag er óf geen sprake zijn van persoonlijke arbeid  óf geen sprake van een gezagsrelatie. In het artikel Wet DBA ‘Welke route kiest u als opdrachtgever of zp’er. Geen gezag of vrije vervanging? heeft Hugo-Jan Ruts dat verschil al eens uitgewerkt. Daarin werd ook al aangekondigd dat een aantal bemiddelingsbureaus ervoor kiest om te werken met ‘vrije vervanging’. FastFlex heeft vorige week een akkoord van de Belastingdienst gekregen voor haar eigen modelovereenkomst.

Vrije vervanging of geen gezag. Daarin ligt een keuze. Waarom hebben jullie voor de variant ‘vrije vervanging’ gekozen?

Marc Loo: “We hebben een hele bewuste keuze gemaakt voor de variant ‘vrije vervanging’. Geen gezag is contractueel prima te regelen maar in de praktijk is dit een stuk ingewikkelder. Zo kun je bijvoorbeeld gemakkelijk afspraken maken om de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht. Dit draagt onder andere bij aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Het naleven van deze afspraak is echter zeer lastig en ook zeer moeilijk te beheersen. Zeker in de positie waar wij bij onze klanten vaak in zitten. Naast het feit dat wij ook voor een groot aantal klanten de markt ontsluiten van zelfstandige professionals zijn wij ook in sommigen gevallen alleen actief als contractmanagement partij (broker). In mijn optiek blijft het, hoe zelfstandig een professional ook wil werken, in sommigen gevallen erg lastig om ‘geen gezag’ ook echt goed te regelen. Heel vaak zal de professional als opdrachtnemer niet helemaal vrij zijn in de wijze van bereiken van het doel en de manier waarop hij dat doet”.  

Niels voegt hier aan toe dat in zijn optiek er daardoor altijd situaties zullen zijn die ruimte geven voor discussie. “Deze discussie achteraf, bij een eventuele controle, willen wij vermijden. Zoals al eerder op ZiPconomy werd geschreven zullen wij als juridische opdrachtgever, wanneer de Belastingdienst vindt dat iets ‘gezag’ is, wel moeten bewijzen dat dat niet zo is. Erg lastig.”

Nee! Het is niet mogelijk dat de zelfstandige ‘zo maar’ iemand anders het werk laat doen

Vrije vervanging en hoog gespecialiseerde zelfstandige professionals die jullie bemiddelen. Past dat eigenlijk wel bij elkaar? En kan ik als zelfstandige dan ‘zo maar’ iemand anders het werk laten doen?

Nee, zeggen beide heren in koor. Het is niet mogelijk dat de zelfstandige ‘zo maar’ iemand anders het werk laat doen. Marc: “De opdrachtgever kan een vervanging namelijk weigeren op grond van objectieve criteria. Het belangrijkste aspect van de ‘vrije vervanging’ is dat de professional zich mag laten vervangen. Deze heeft hier dus al een keuze in. In eerste instantie zal hij hoogstwaarschijnlijk altijd zelf het werk willen doen. Daarnaast betekent vrije vervanging dus sowieso niet dat een professional altijd zomaar iemand anders het werk kan laten doen. De opdrachtgever kan een vervanging dus weigeren op grond van objectieve criteria, welke zijn vastgelegd in de Overeenkomst van Opdracht. Deze zijn, in samenwerking met onze beheersmaatregelen, binnen ons model dus ook cruciaal. Deze criteria kunnen gaan over bijvoorbeeld het minimaal vereiste opleidingsniveau, bepaalde specifieke diploma’s en/of certificaten. Hoe concreter en objectiever deze criteria zijn hoe beter. Dit zorgt er ook voor dat de zelfstandige professional zich dus niet zomaar kan laten vervangen”.

Niels: “Ik kan me indenken dat veel mensen in eerste instantie denken dat bij inzet van een ‘echte zelfstandige’ het gemakkelijker en beter is om het gezag uit de arbeidsrelatie te halen. Maanden geleden zijn we ook vanuit die gedachtegang vertrokken. Maar langzaam werd ons duidelijk, door gesprekken met klanten en zelfstandige professionals maar ook door publicatie van staatssecretaris Wiebes en gesprekken met de Belastingdienst, dat dit tot heel veel discussie zou kunnen gaan leiden. Daarnaast hebben wij niet bij alle klanten evenveel invloed op het gehele proces van bemiddeling van zelfstandige professionals. In sommige situaties zijn wij namelijk echt alleen actief als partner die het contractmanagement verzorgd”.

Dit model creert een eerlijk en gelijk speelveld

Hoe reageren opdrachtgevers op jullie keuze voor deze modelovereenkomst?

Marc Loo: “Allereerst zijn opdrachtgevers waar wij zaken mee doen erg blij dat wij een goedgekeurde overeenkomst hebben die ook echt aansluit op de praktijk. Wij zijn over de Wet DBA en de bijkomende veranderingen al maanden in gesprek met onze klanten. Deze gesprekken hebben ook als input gediend voor de modelovereenkomst zoals deze nu op tafel ligt. Wij zijn in het gehele traject richting een goedgekeurde overeenkomst ook steeds zeer transparant geweest naar onze opdrachtgevers zodat de inhoud voor hen nu ook niet als een verrassing komt. Mede op basis van de concepten hebben we zowel intern als bij onze klanten al een groot gedeelte van onze beheersmaatregelen geïmplementeerd”.

Niels geeft aan dat zij ervan overtuigd zijn met dit model een eerlijk en gelijk speelveld te creëren dat, recht doet aan zowel onze belangen, als die van onze opdrachtgevers en die van de zelfstandige professionals. Hoewel onze opdrachtgevers de vrije vervanging in realiteit in sommige situaties mogelijk liever voorkomen, hebben zij de vervangbaarheid wel absoluut als zodanig geaccepteerd”.

Gaan jullie bij al jullie klanten met deze overeenkomst werken?

Marc geeft aan dat deze overeenkomst altijd de basis vormt voor de modelovereenkomsten waarmee zij met de zelfstandige professionals zullen werken. “Voor een aantal specifieke klantsituaties zullen wij aangepaste overeenkomsten gaan gebruiken die we in een enkel geval, in samenwerking met onze klant en ook nog specifiek zullen laten toetsen door de belastingdienst”.

De flexibilisering van de arbeidsmarkt en de inzet van zelfstandige professionals is zelfs door de politiek niet tegen te houden

Merken jullie trouwens iets van onrust bij opdrachtgevers en een dalende aantal vragen naar zelfstandigen?

Niels Huismans zegt dit bij de eigen klanten van FastFlex eigenlijk niet te merken. “Ik denk dat het van belang is geweest dat we al maanden bezig zijn met dit traject. Door tijdig en juist te informeren en opdrachtgevers ook te ondersteunen in het maken van beleidskeuzes hebben we deze eventuele onrust bij onze eigen klanten dan ook weten te vermijden. Wel zien en horen wij dat er in de markt, bij opdrachtgevers bepaalde beleidskeuzes worden gemaakt die wij niet snappen. Zo zijn er bedrijven die massaal hun huidige populatie van zzp’ers in een payroll constructie dwingen. Dit is helemaal niet het doel van deze wet. Het werken met echte zelfstandige professionals is namelijk nog steeds mogelijk zonder dat dit echt verhoogde risico’s met zich mee hoeft te brengen voor de klant.

Ondanks dat denk ik dat er de komende maanden toch een voorzichtige rem zal zitten op het inzetten van zelfstandige professionals. Ik voorspel wel dat deze rem echter na de transitieperiode er ook weer volledig vanaf zal gaan. De flexibilisering van de arbeidsmarkt en de inzet van zelfstandige professionals is zelfs door de politiek niet tegen te houden”.

De modelovereenkomst van FastFlex is hier te vinden.

ZiPredactie

Over ZiPredactie

De ZiPredactie plaatst hier interviews en eigen artikelen. Daarnaast persberichten, aankondigingen of (met toestemming) overgenomen artikelen. (contact: info@zipconomy.nl)

Bekijk meer artikelen van ZiPredactie >

Reacties

  1. Het artikel gaat over een overeenkomst die als basis de vrije vervanging zou hebben. Toch geeft de BD het oordeel dat er geen sprake is van een gezagsrelatie, en geen oordeel over het onderdeel vrije vervanging.

    Verder deel ik de mening dat het een ‘eerlijke’ en ‘gelijkwaardige” overeenkomst is.

    Opvallend is dat art 5.4. Is goedgekeurd in het kader van geen gezag. Een soortgelijke bepaling heeft bij ons eerder tot bijna afkeur en heftige discussies met de BD geleid.

    • Beste Paul,

      Mbt artikel 5.4 kan ik vermelden dat het cruciaal was dat we er bij zouden vermelden dat dit de zelfstandigheid zoals deze in 5.3 is benoemd onverlet laat. Daarnaast ook het feit dat de Opdrachtnemer zichzelf op de hoogte stelt droeg bij aan goedkeuring van deze passage.

      Stonden deze zaken bij jullie ook vernoemd?

      • Het ging hier met name over het volgen van kwaliteitsprocedures. Dat werd niet geaccepteerd. Voirschriften mbt mileu veiligheid en arbo uiteindelijk wel om dat dit meestal wettelijke procedures zijn.

        De bepaling over vrije vervanging moest ook geschapt worden. Alleen beperking instructiebevoegdheid (dus geen gezag) was de insteek.

        Nu moet ik er wel bij zeggen dat de overeenkomst in maart door een team fiscaal juristen van de projectgroep dba beoordeeld is. Een tweede (tussenkomst, geen gezag) ging een stuk eenvoudiger. Was ook een ander team die meer keek nasr de lettelijke toepassing van de gele bepalingen.

  2. @Niels @Paul in artikel 9 staat uitgebreid omschreven dat er sprake is van vrije vervanging. Maar elders (en in toelichting van Belastingdienst) ook van van ‘geen gezag’. Toch? Is dat dan wat ik wel eens de ‘Double Dutch’ oplossing heb genoemd? Dubbele optie als dubbele zekerheid, in de wetenschap dat een enkele voldoende is.

    • Klopt. In het model proberen we ook zoveel mogelijk gezag buiten de deur te houden. Dit model is en blijft specifiek voor de zp’er die toch ook zo veel mogelijk als ondernemer zal moeten werken in de praktijk.

  3. Ik begrijp dat beide punten zijn opgenomen ondanks dat dit model vooral rust op de vrije vervanging. Deze zal in praktijk, althans in dit model, ook makkelijker overeind blijven. Indien je puur en alleen vol voor de vrije vervanging gaat en niets gaat opnemen over het ondernemerschap en het feit dat er niet onder leiding en toezicht gewerkt gaat worden gaat de overeenkomst niet goedgekeurd worden. Althans dat zijn mijn bevindingen uit de gesprekken met BD.

    • Mijn observatie was juist dat de overeenkomst, volgens de BD, stoelt op geen gezag en niet op vrije vervanging. Wat ik steeds begrepen is vrije vervanging een reële optie als er (ook voor de intermediair) een zuivere resultaatverplichting is en niet een inspanningsverplichting. De BD stelt vrij snel dat bij hoger opgeleidden de vrije vervanging realiteitszin ontbeert. Of deze zienswijze overeind blijft zal uit de jurisprudentie moeten blijken.

      Wat deze overeenkomst bijzonder maakt ten opzichte van de gelijksoortige algemene modelovereenkomst van FNV zelfstandigen is dat het in combinatie met tussenkomst is. Overigens is het door jou genoemde element van ondernemerschap is alleen van belang voor het voorkomen van de tussenkomst fictie.

      Hoe zien jullie overigens de vrije vervanging in de praktijk? Is het de opdrachtnemer die dat recht voornamelijk heeft. Of is het juist de intermediair die dat recht heeft. Of is het bedoeld als een theoretische optie (het mag, maar hoeft niet) zoals dat voorheen ook gebruikelijk was?

      Overigens was het dubbele vangnet en de focus op het ondernemerschap ook onze insteek. Dat is dus (toen) toen niet geaccepteerd. Vandaar.

      • @Paul,

        Terecht dat je opmerkt dat wat nu wel en niet geaccepteerd wordt later uit jurisprudentie zal moeten blijken. Dus het blijft uitspreken van verwachtingen, ook omdat de BD over veel terreinen onduidelijkheid laat bestaan (overigens vaak het gevolg van verouderde wetgeving, waar zij ook mee te dealen hebben).

        Omtrent wie nu recht op vrije vervanging moet hebben. M.i. gaat het in de kern dat er geen arbeidsrelaties is met de zzp’er. Dus hij/zij moet het recht hebben om zich (onder voorwaarden) te laten vervangen. De modelovereenkomst wordt ook met de zzp’er afgesloten. Zinnig is het natuurlijk dat die afspraak (incl de voorwaarden) worden meegenomen in de overeenkomst tussen de intermediair en de eindklant waar de zzp’er de opdracht doet,

        Tweede punt: Als in deze overeenkomst van Fastflex wel staat wat jullie nodig hebben, dan gebruik je toch gewoon deze (of althans de ‘geel gearceerde gedeelten’? Evt aangevuld met sector.bedrijfsspecieke punten die niet strijdig zijn met hetgeen geformuleerd is in de ‘gele gedeelten’.

      • @Paul De vervanging in de praktijk is inderdaad gedeeltelijk theoretisch. Het mag maar hoeft zeker niet. Het is ook maar de vraag in hoeverre er ook echt gebruik van gemaakt gaat worden. Onze ervaring is dat zp’er zelf hun werkzaamheden willen verrichten waar ze verantwoordelijk voor zijn en zich zomaar niet zelf proactief willen vervangen. Daarnaast moet de vervanging uiteraard aan een aantal objectieve criteria voldoen.
        Als het gaat om het recht op de vrije vervanging ligt deze voornamelijk bij de zp’er en niet bij ons als Intermediair. Dat is in mijn optiek ook fair als je kijkt waarom de vrije vervanging is opgenomen

  4. Staar er in de overeenkomst dat er een beperking zit qua tijsduur tussen opdrachtnemer en fastlex ?
    Hoe interpreteren jullie dat dan ? “Op grond van Artikel 9, lid 2 van de gepubliceerde modelovereenkomst geldt dit bewijvermoeden echter niet, indien opdrachtnemer hoofzakelijk werkzaam is, voor opdrachtgever, op basis van (opvolgende) opdrachten van (gezamenlijk) langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is”

    • @Marcel,

      een link naar de overeenkomst van FastFlex staat onder aan het artikel. Dat artikel 9.2 uit de VNO overeenkomst voor intermediairs staat ook in de FastFlex overeenkomst, en wel onder artikel 12.2

      Uit verhalen van andere intermediairs begrijp ik dat de Belastingdienst tot op heden geen overeenkomsten van intermediairs accepteert waar dit niet in is opgenomen.

  5. Dank Hugo_Jan voor je reactie. Ja ik heb het zien staan in de overeenkomst en het is juist dit artikel alwaar half ZZP Nederland (en intermediairs) EN opdrachtgevers negatief mee te maken hebben. Ik hoor inmiddels dat er overeenkomsten worden opgesteld, met een maximale tijdsduur (2 jaar), om dit soort zaken af te dekken. Op zich voor de korte termijn is dat de oplossing, edoch voor de lange termijn gaat dit niet werken (voor alle partijen). Andere sectoren (oa bouw) werken op dezelfde manier, dus we gaan weer een vrolijk heen en weer geschuif krijgen met allerlei aanverwante BV’s. Het lijkt voor de (grote) opdrachtgevers momenteel de enige manier om zichzelf in te dekken (maximaal X tijd) en dat is uiteraard niet de oplossing. Verder iets heel anders: Zal wat worden als elke ZZPér in de leegloop (wegens ingehouden WW premie) telkens op zijn gemak WW aanvraagt: Die bedragen gaan oplopen !!

    • @Marcel, WW premie wordt alleen betaald (met terugwerkende kracht) als geconstateerd wordt dat iemand geen zzp’er is (in die opdracht). En ja, als er premie betaald is, mag er ook aanspraken maken op de verzekering.