Fictieve dienstbetrekking. De potentiële spelbreker bij inhuur zzp’er via intermediair

Ewoud de Ruiter door
4 reacties

De rol van intermediairs bij de Wet DBA ligt iets complexer dan dat zij zo maar de risico’s overnemen. Fiscaal jurist Ewoud de Ruiter over het fenomeen fictieve dienstbetrekking.

Met de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) is het de vraag of opdrachtgevers nog wel tot rechtstreekse inhuur van zzp’ers overgaan. Als je de mediaberichten zou moeten geloven, dan hebben intermediairs het inmiddels een stuk drukker gekregen. Dit zou betekenen dat opdrachtgevers ervoor kiezen om het loonbelastingrisico bij henzelf weg te houden door gebruik te maken van een intermediair. In hoeverre kunnen opdrachtgevers het loonbelastingrisico weghouden door een intermediair in te schakelen bij de inhuur van zzp’ers?

Tussenkomst of bemiddeling

Inhuren via intermediairs kent verschillende vormen. In dit artikel richten we ons op de intermediair die de inhuur van zzp’ers (eenmanszaak) verzorgt voor de (eind)opdrachtgever.

Bij de inhuur via een intermediair zijn er, mijns inziens, twee varianten te onderscheiden:

  1. Juridische tussenkomst: in dat geval wordt de intermediair de opdrachtgever van de zzp’er en gaat met hém een overeenkomst van een opdracht aan. Vervolgens sluit de intermediair een overeenkomst met de (eind)opdrachtgever.
  2. Bemiddeling: de zzp-er gaat een rechtstreekse overeenkomst aan met de (eind)opdrachtgever. De intermediair heeft geen andere juridische band met zzp’er en opdrachtgever dan die van bemiddelaar.

Opdrachtgevers moeten goede kennis hebben van de wijze waarop de inhuur plaatsvindt. Bij variant 2 zullen zij zelf moeten beoordelen of er niet feitelijk sprake is van een loondienstbetrekking.  Wat betekent dat er niet aan de voorwaarden voor een modelovereenkomst wordt voldaan. Deze variant verschilt mijns inziens niet van rechtstreekse inhuur en behandelen we daarom niet verder.

Blijf uit de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel

Een aandachtspunt bij het gebruik van een intermediair is de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel. Hiervan is geen sprake als de zzp’er als ondernemer wordt gekwalificeerd. Alleen de Belastingdienst en eventueel de rechter kunnen dan beslissen of iemand ondernemer is. Toch worden partijen in de keten van in- en doorlenen gevraagd om te beoordelen of met een ondernemer van doen is. Daarvoor is in de modelovereenkomst tussenkomst een toets opgenomen met een aantal vast te leggen gegevens om te bepalen of er sprake is van een ondernemer.

Precieze uitleg ondernemerstoets nog onduidelijk

Met betrekking tot de ondernemerstoets in de modelovereenkomst tussenkomst is onduidelijk hoe deze moet worden uitgelegd bij repeterende en langlopende opdrachten. In de modelovereenkomst wordt hierover het volgende geschreven: “Het bewijsvermoeden van het zijn van ondernemer op basis van de ondernemerstoets is niet aanwezig, op het moment dat opdrachtnemer opvolgende opdrachten van langere duur via de intermediair uitvoert op het moment dat deze gelet op de aard van de werkzaamheden langer dan gebruikelijk zijn.” Dit is een bepaling waarvan de Belastingdienst nog nader moet duiden hoe deze precies moet worden uitgelegd. De vragen die beantwoord moeten worden zijn: hoe lang mag in welk geval een opdracht via een intermediair duren en hoeveel opvolgende opdrachten mag men hebben? Wordt in strijd met deze bepaling gewerkt, dan zal de uitzendfictie toch onbedoeld van toepassing kunnen zijn.

Volgens de Staatssecretaris ligt er zowel bij de intermediair als de uiteindelijke opdrachtgever een verantwoordelijkheid om vast te stellen dat aan de voorwaarden van de ondernemerstoets is voldaan.

Gevolgen

Wat nu als de zzp’er ten onrechte als ondernemer is aangemerkt?

Als de Belastingdienst later met succes het standpunt inneemt dat de zzp’er niet als ondernemer kwalificeert, kan de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel van toepassing zijn. Dat is het geval als de zzp’er onder toezicht en leiding heeft gewerkt van de (eind)opdrachtgever. Dit terwijl voor het inlenen onder een modelovereenkomst het van belang is dat de opdrachtnemer/zzp’er niet werkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Gebeurt dat wel, dan ontstaat er inhoudingsplicht (in eerste instantie) bij de intermediair. Als de opdrachtgever het niet aandurft om rechtstreeks in te huren wegens het risico van het constateren van een dienstbetrekking, is het in mijn ogen niet op voorhand zeker dat er dan ook niet voldaan is aan de voorwaarde leiding en toezicht, als wordt ingeleend via een intermediair.

De vraag is dus of het inhuren van zzp’ers via een intermediair de oplossing is voor de onzekerheden die inhuur onder de wet DBA met zich meebrengt.

Kortom ook het gebruik maken van een intermediair biedt geen 100% garantie om van naheffingen gevrijwaard te blijven als opdrachtgever. Hopelijk komt er op korte termijn in ieder geval meer duidelijkheid over de toepassing van de ondernemerstoets, zodat die onzekere factor bij de inhuur in ieder geval wordt weggenomen.

Inhuren via intermediair

Houd bij inhuur via een intermediair rekening met het volgende. Voor de Belastingdienst ligt de drempel om een loonheffingsclaim neer te leggen op grond van de fictieve dienstbetrekking zeer waarschijnlijk lager dan om een loondienstbetrekking aannemelijk te maken. Omdat voor het aanwezig zijn van een fictieve dienstbetrekking ook vereist is dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden, kan het risico dat een fictieve dienstbetrekking wordt geconstateerd beperkt worden door overeen te komen dat zzp-er zich vrij mag laten vervangen. Laat deze afspraak dan geen dode letter zijn.

Tot slot, als troost voor de opdrachtgever: de intermediair zal als eerste worden aangesproken op de loonheffingen. Als die goed heeft geregeld op welke wijze de loonheffingen verhaald kunnen worden op zzp’er, dat ook doet en deze ook afdraagt, loopt de opdrachtgever geen risico.

Ewoud de Ruiter

Over Ewoud de Ruiter

Ewoud de Ruiter (1975) is fiscaal jurist. Hij is al meer dan 15 jaar actief als belastingadviseur en heeft zijn kantoor in Utrecht. Hij adviseert ondernemers over allerhande fiscale onderwerpen onder andere over de inhuur van tijdelijke arbeidskrachten. Tot zijn klanten rekent hij onder andere: ICT-, bouwbedrijven en intermediairs. Daarnaast is hij directeur van Apollo Tax bv een webshop voor belastingadvisering. Naast zijn werk als belastingadviseur schrijft hij ook geregeld over fiscale onderwerpen en is als vaste auteur onder andere verbonden geweest aan het tijdschrift Fiscaal Advies en het Fiscaal Praktijkblad.

Bekijk meer artikelen van Ewoud de Ruiter >

Reacties

  1. Dat fictieve dienstbetrekkingen spelbreker zullen zijn ben ik helemaal met je eens. Veel opdrachtgevers zijn zich daar vast nog niet van bewust. Maar het klopt volgens mij niet dat er sprake is van de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel als de zzp’er onder toezicht en leiding heeft gewerkt. Want onder leiding en toezicht werken is juist een kenmerk van een échte arbeidsovereenkomst. Bij een fictieve dienstbetrekking ontbreekt toezicht en leiding, maar de wetgever vond het desondanks noodzakelijk om de werkende een beperkte mate van werknemersbescherming te bieden: verplichte werknemersverzekeringen, WML conforme betaling en ontslagbescherming (dat laatste recht is vreemd genoeg per 1 juli vorig jaar afgeschaft door Asscher). De contractuele basis van de samenwerking bij een fictief dienstverband is en blijft een overeenkomst van opdracht (7:400 BW). Wat vooral speelt is de vraag of de opdrachtgever (soms tussenkomst) kan bewijzen dat er sprake is van zelfstandig ondernemerschap, want dát is een uitzondering op diverse ficties. Alleen in geval van de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling heeft Wiebes dat pragmatisch opgelost: op correcte wijze contractueel buiten toepassing verklaren en de opdrachtgever hoeft geen zelfstandigheid meer aan te tonen.

  2. De contractuele basis voor bepaalde fictieve dienstbetrekkingen kan de overeenkomst van opdracht 7:400 BW zijn dat is echter niet de enige grond. De fictieve dienstbetrekking voor uitzendkrachten is in het verleden in de wet ingevoerd omdat de CRvB een voor het UWV ongunstige uitspraak heeft gedaan over de verzekeringsplicht van uitzendkrachten.

    In veel gevallen zal er als sprake is van uitzenden geen inhoudingsplichtige kunnen worden aangewezen waar gezamenlijk aan de volgende voorwaarden wordt voldaan bij het uitzendbureau of de inlener:
    1. Iemand is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten
    2. Ontvangt daarvoor loon van de werkgever
    3. En er moet een gezagsrelatie bestaan tussen werkgever en werknemer
    Daarvoor is het tussenkomstartikel in het leven geroepen.

    Wil het tussenkomst artikel van toepassing zijn, moet naar mijn mening sprake zijn van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

    Het element toezicht en leiding van de derde is hierbij een onderscheidend element. Vergelijk ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BI5886 daar ging het over de vraag of werkzaamheden die Poolse arbeiders via een bemiddelingsbureau verrichtten bij derden kwalificeren als fictieve dienstbetrekking.
    Daarmee denk ik dat het onder leiding en toezicht werken wel degelijk relevant is wil sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking.

    In de toelichting bij de modelovereenkomst tussenkomst (algemene model) staat opgenomen dat de overeenkomst zodanig is ingericht dat geen sprake is van leiding en toezicht door de derde. Het ontbreken van werkgeversgezag wordt apart genoemd.

    Overigens is het de vraag of de fictieve dienstbetrekking voor uitzendkrachten niet kan vervallen. In art. 7:690 BW is vastgelegd dat een uitzendkracht werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Aangezien met het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking in art. 2 Wet LB 1964 wordt aangesloten bij de arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW is de uitzendkracht reeds in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam en is de fictie overbodig.

  3. Niets ten nadele van de (relatief) heldere uitleg van Ewoud maar als ik het zo lees is het m.i. toch ongelofelijk (maar helaas waar) dat ‘de politiek’ mensen die graag zelfstandig professional willen zijn lastig valt met dit soort fiscaal juridische haarkloverij.

    In plaats van ondernemerschap te stimuleren verwacht men dat iedere ZP’er zich zo een beetje specialiseert in fiscaal en (arbeids-)contractenrecht. En zelfs dan is het nog niet helder of je als ZP’er wel gevrijwaard blijft van fiscaal gedoe om helemaal niks.

    Waarom laat de fiscus niet iedereen, desnoods vanaf een bepaald opleidings- en of tariefniveau, simpelweg verklaren dat men onderneemt voor eigen rekening en risico? En schaf vervolgens die toch al niet heldere fiscale voordelen voor ZP’ers af. Diegenen die echt behoefte hebben aan een aparte juridische entiteit met aparte fiscale regels richten maar een (Flex-)BV op. Dat is tegenwoordig ook zo gebeurd.

    Dan kunnen ZP’ers weer zonder gedoe aan de slag om als ondernemer succesvol te zijn.