Voor de bühne: Commissie (Model)overeenkomsten Wet DBA is ingesteld.

Joop der Weduwen door
15 reacties
Voor de bühne: Commissie (Model)overeenkomsten Wet DBA is ingesteld.

Staatssecretaris Wiebes een commissie ingesteld, die de modelovereenkomsten Wet DBA moet beoordelen. Joop der Weduwen over de zin en onzin van deze commissie.

In een besluit van 7 april 2016 heeft staatssecretaris Wiebes een commissie ingesteld, die de modelovereenkomsten die ontstaan zijn naar aanleiding van de wet DBA, moet beoordelen. De commissie bestaat voornamelijk uit gerespecteerde rechtsgeleerden. Zij moeten onderzoek  verrichten naar de juridische juistheid van het oordeel van de Belastingdienst en ook de inhoud van de (model)overeenkomsten toetsen. De Commissie bepaalt zelf hoeveel (model)overeenkomsten zij wenst te beoordelen om een verantwoorde uitspraak te kunnen doen over de kwaliteit van de beoordelingen door de Belastingdienst.

Waarom deze commissie, de zin en onzin van deze commissie en waar de commissie wat mij betreft haar toegevoegde waarde in zou kunnen hebben, wordt in deze blog behandeld.

De aanleiding

Deze commissie is er vooral gekomen omdat in de Eerste Kamer daarom werd gevraagd. Zonder dat aan deze vraag was tegemoet gekomen, was het de vraag of de wet DBA er wel was gekomen. De vraag om een commissie die de overeenkomsten moest gaan toetsen, kwam op, omdat de staatssecretaris al tijdens de wetsbehandeling al aangaf dat er ‘fouten’ in de voorbeeld overeenkomsten zaten.

Dit sloeg op voorbeeld overeenkomsten die in oktober en november 2015 door de Belastingdienst waren gepubliceerd. Enkele daarvan waren ook mede aangemaakt door de Belastingdienst. Door te roepen dat er fouten in zaten kwam meteen de vraag op, of de Belastingdienst wel haar werk goed deed bij het ‘keuren’ en zelf aanmaken van deze overeenkomsten.

Doel voorbeeldovereenkomsten

Het doel van de voorbeeldovereenkomsten, is om aan freelancers en hun opdrachtgevers een handreiking te bieden, waarmee zij de wederzijdse arbeidsrelaties kunnen vorm geven. Met name dan vorm geven, zodat zo veel als mogelijk een dienstbetrekking wordt uitgesloten en er dus minder risico’s zullen ontstaan voor het achteraf constateren dat er toch sprake is van een dienstbetrekking en dan de noodzaak tot loon en premie afdracht voor de opdrachtgever, dan werkgever.

Taak Commissie

De taak van de commissie is om de voorbeeld overeenkomsten voor het einde van dit jaar te screenen. De commissie bestaat met name uit rechtsgeleerden op de terreinen die geraakt worden door de voorbeeldovereenkomsten (arbeidsrecht, fiscaal recht en sociaal (verzekerings) recht). Kortom een zeer deskundig panel, dat zeker in staat zijn om te komen tot een afgewogen oordeel over de voorbeeldovereenkomsten en het beoordelingsproces van de Belastingdienst.

Nut van de commissie

Na de lovende tekst van hiervoor rijst de vraag waarom dan deze kritische aanhef. Naar mijn idee is het nut hooguit het tevreden stellen van de politiek. In het beste geval kan de commissie vaststellen, dat de overeenkomsten mooi zijn en dat de beoordeling door de Belastingdienst consciëntieus is (wie kan daaraan twijfelen?), maar het brengt niemand dichter bij het beoogde doel: zekerheid, dat er geen sprake zal zijn van een dienstbetrekking. De overeenkomsten kunnen straks een voorbeeld zijn van geweldige en goed doorwrochte juridische geschriften, maar zekerheid bieden ze dan niet. De praktijk achter de overeenkomsten zal immers de doorslag geven. Hierdoor is het praktische nut van de commissie ook gering als men zich beperkt tot het beoordelen van de overeenkomsten of de beoordelingssystematiek.

Hoe zou de commissie wel een stempel kunnen drukken?

Naar mijn mening zou de commissie als eerste vraag de kunnen behandelen, wat de status is van goedkeuring door de Belastingdienst. Het bijzondere is, dat er wettelijk geen basis is voor een ‘goedkeuring’ van overeenkomsten (of moeten we het ruling noemen?). Wat houdt dan goedkeuring juridisch in? Is er sprake van een vrijwaring voor loon en premieheffing? Zo niet, wat behelst goedkeuring dan in ?

Nu al doet de situatie zich voor, dat de eerste versie van verschillende overeenkomsten die goed waren gekeurd door de Belastingdienst, geruisloos van de site van de Belastingdienst zijn verdwenen. Ze zijn vervangen door versie twee daarvan. Wat zegt dat over goedkeuring voor vijf jaar van overeenkomsten? Is dat een ongeclausuleerde goedkeuring? Wat als met een ‘goed gekeurde‘ overeenkomst wordt gewerkt, waarbij later die goedkeuring in rook opgaat? Behouden partijen een zekere mate van bescherming door deze goedkeuring? Moeten zij actief door de Belastingdienst er op gewezen worden dat de eerder goedgekeurde overeenkomst niet langer meer als goedgekeurd geldt? Ben benieuwd wat dit wijze panel daarover te zeggen heeft.

Een tweede vraag die de commissie zou kunnen behandelen is, wat als er later tussen partijen discussie ontstaat over de uitleg van bepalingen van de overeenkomst? Stel er wordt gewerkt met een goed gekeurde overeenkomst, waarbij in de praktijk een van de partijen concludeert, dat in zijn ogen niet conform de strekking van de overeenkomst wordt gewerkt? Als de Belastingdienst dit constateert, dan zal het duidelijk zijn wat de consequenties en de rechtsgang is. Hoe zit dat tussen partijen? Dienen zij zich te wenden  tot de Belastingdienst of UWV of dienen zij civiel rechtelijk elkaar aan te spreken?

Een derde vraag zou kunnen zijn, wat de waarde is van het rechtsvermoeden opgenomen in het Burgerlijk Wetboek in relatie tot de voorbeeldovereenkomsten. Helpt een voorbeeldovereenkomst om het rechtsvermoeden ter zijde te stellen? Wat prevaleert, het rechtsvermoeden of de intentie van partijen, zoals opgenomen in de voorbeeldovereenkomst? Kan een overeenkomst de wet buiten spel zetten?

Een heel bijzondere vraag komt boven doordat de ‘fictieve dienstbetrekking’ buiten beeld gehouden kan worden, door dit op te nemen in de overeenkomst. Bijzonder hierbij is dat dit wel moet gebeuren voordat er een betaling plaatsvindt (zie de aanpassing van de diverse relevante besluiten). Blijkbaar is het moment van het doen van een betaling van een opdrachtgever aan een opdrachtnemer cruciaal voor de vaststelling of er al of niet sprake kan zijn van een fictieve dienstbetrekking. Los van de wat bijzondere juridische constructie roept dit de volgende vraag op. Heeft de betaling ook dezelfde impact voor de vaststelling van de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking? Wat als een overeenkomst wordt aangegaan na de betaling? Is er dan geen mogelijkheid om de feitelijke situatie vast te leggen in een zodanige vorm, dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking? Deze lijn doortrekkend zou dat dan ook gelden voor een echte dienstbetrekking? Bijzonder, maar wel iets om rekening mee te houden, als dit zo is!

Slot

Zoals gezegd ben ik benieuwd naar wat de commissie gaat doen en of zij over de schaduw van het politieke steekspel, waardoor zij in het leven is geroepen, kan heen stappen. Er is veel moois te doen door de commissie. Beantwoording van voorgaande vragen, maar  misschien ook wel een potloodontwerp voor een beter alternatief dan dit rammelende vehikel geheten DBA.

Joop der Weduwen

Over Joop der Weduwen

Mr. drs. Joop der Weduwen is juridisch adviseur. Met zijn bedrijf Juridisch Eerste Hulp Bij Ondernemen helpt hij ondernemers, met praktisch juridisch advies en hulp. Hij houdt van een heldere structuur om in te werken en samenwerken en gunt dat iedereen, ter voorkoming van ‘gedoe’. Dat geldt met name voor freelancers en hun opdrachtgevers. Hij heeft door zijn hele carrière te maken gehad met beoordeling van arbeidsrelaties. Zo heeft hij in dit licht (maatschaps)overeenkomsten in de jaren 80 beoordeeld. Heeft hij aan de wieg gestaan van zelfstandigheids besluiten in de jaren 90 en is hij begin deze eeuw ook betrokken geweest bij de tot stand koming van de VAR.

Bekijk meer artikelen van Joop der Weduwen >

Reacties

  1. Goed verhaal, met terechte kritiek. Eerder vroeg ik me al af wat er gebeurt als de commissie-Boot wèl met commentaar komt dat iets om de hakken heeft en dat gevolgen moet hebben voor de uitvoering van de Wet DBA.

    De commissie heeft het verzoek meegekregen om voor 1 december 2016 te rapporteren. Gezien de belangen die hier op het spel staan voor opdrachtgevers, opdrachtnemers en intermediaire partijen, lijkt mij dat rijkelijk laat.

    Stel dat de commissie tegen 1 december met ingrijpend commentaar komt. Dan moet eerst de minister van Financiën daarop reageren, dan hoort er een debat te volgen in de Eerste Kamer, dan volgen er de nodige wijzigingen – kortom: voordat we weten hoe de definitieve modelovereenkomsten luiden is het voorjaar 2017.

    Dan hebben marktpartijen straks nog maar krap twee, drie maanden om het over die definitieve overeenkomsten met elkaar eens te worden èn – wat nog veel meer voeten in aarde heeft – hun samenwerking in de praktijk zo aan te passen dat zij conform werken als vanaf 1 mei 2017 de Belastingdienst ècht gaat handhaven.

    Dat wil zeggen: als tenminste de Wet DBA de kamerverkiezingen van 15 maart 2017 en de daarop volgende kabinetsformatie overleeft.

    Meer hierover op mijn blog http://pierrespaninks.nl/blog/commissie-gaat-goedgekeurde-modelovereenkomsten-opnieuw-tegen-het-licht-houden/

    • Beste Pierre, dank voor je commentaar. De tijdsklem die je toevoegt, zal denk ik meevallen. De commissie is volledig ingebed in het ministerie van financiën, namelijk ondersteund door ambtenaren van het ministerie en van de Belastingdienst. Men weet al heel vroeg dus welke kant de commentaren opgaan. Verder zal als het toch allemaal ‘tegen zit’ er wel weer een overgangstermijn uit de hoge hoed komen.
      Wel ben ik benieuwd of je verwacht dat het commentaar inhoudelijk verrassingen op gaat leveren. Ik verwacht van niet, jij wel?
      Vriendelijke groet,
      Joop der Weduwen

      • Echte verrassingen kan ik me nauwelijks voorstellen, Joop. Daarvoor is te evident waar de zwakke plekken zitten. Maar de zaak heeft twee aspecten die kunnen maken dat het advies alsnog de nodige impact krijgt.

        Zoals je zelf al schreef: Boot cs zijn niet de minsten. Misschien dat de politiek en de ambtenarij niet geneigd zullen zijn naar hen te luisteren, de rechterlijke macht zal dat zeker wel doen.

        En wat ik in hetzelfde blog schreef waar ik al naar verwees: Boot zelf is een man met uitgesproken opvattingen. Zal hij die voor zich houden omdat iemand van Financiën ambtelijk secretaris van zijn commissie is? Dat zou me zwaar tegenvallen.

        Maar we gaan het meemaken. Never a dull moment 😉

  2. Voor mij is deze Cie ook voor de bühne.

    Aan de hand van welke criteria de Cie gaat toetsen? Kunnen dat dan niet gewoon de criteria zijn voor het vaststellen van een schijnconstructie. Om dan vervolgens terug te gaan naar een VAR-nieuwe stijl, waarin je (per opdracht) een paar vragen moet beantwoorden.

    • Beste Carmen, naar verwachting kan dat niet anders zijn dan de arbeidswetgeving, de fiscale wetgeving en marginaal de sociaal verzekeringsrechtelijke wetgeving. In de hoop ook, dat men kijkt naar de diverse jurisprudentie uit die werkvelden.
      We gaan het zien.

  3. Dat ik als hoger opgeleide zelfstandige professionals – en ondanks dat dit een helder geschreven stukis – geen touw aan kan vastknopen, toont maar weer eens aan dat die Wet DBA zijn doel geheel voorbij is geschoten.

  4. De beleidsregels beoordeling dienstbetrekking (nog steeds met volop verwijzingen naar de VAR!) blijven van kracht, meldde de Belastingdienst mij per twitter. Wat als opdrachtgever exact werkt volgens een goedgekeurd model, maar de zzp’er is ex-werknemer? Kan de opdrachtgever wel op een model vertrouwen bij frontverandering? Ook zo’n vraag waar die Cie van wijze mannen en vrouwen zich over kan buigen

    • Beste Miranda, interessant gegeven.
      Deze beleidsregel zou door Ministerie van Financiën en UWV ingetrokken dienen te worden, want inderdaad gaat volledig uit van bestaan VAR. Ik neem aan dat het ‘in behandeling’ is en dat kost wat tijd.

      Je vraag over ‘frontverandering’ zou een mooie extra vraag zijn. Ik denk, dat ‘frontverandering’ een indicatie is, dat de ‘nieuwe’ arbeidsrelatie van de eerst als werknemer en vervolgens als zelfstandige ingeschakelde persoon, niet snel aan te merken is als het niet werkzaam zijn in dienstbetrekking. Daar zit denk ik geen wezenlijke verandering in, na DBA ten opzichte van de situatie van voor de DBA. Misschien dat de commissie daar iets over kan zeggen.

      • @BDzakelijk via Twitter: ‘Dit wordt aangepast maar ik kan helaas geen termijn noemen. De beoordeling arbeidsrelatie blijft echter ongewijzigd’

        De visie op frontverandering in de beleidsregels vind ik best redelijk. Kort samengevat zit het zo: bij aansluitend als zzp’er beginnen geldt een vermoeden van voortzetting arbeidsovereenkomst, maar tegenbewijs is mogelijk.

        Opdrachtgevers die met een loonheffingvrije modelovereenkomst werken en op basis van zo’n contract een ex werknemer inzetten zouden dan op zijn minst gewaarschuwd moeten worden door de Belastingdienst. Dit kan ofwel de bijsluiter bij de modelovereenkomsten, ofwel via het beoordelingskader DBA. Nu gaat geen enkele opdrachtgever eraan denken en loopt onbewust een groot financieel risico.

  5. Goed dat je de tweet van de Belastiingdienst meestuurt Miranda.
    Dit geeft naar mijn idee, dat de DBA wetgeving (te) snel is ingevoerd. De onderliggende regelgeving is nog niet aangepast. Inhoudelijk zal er naar ik aanneem niets veranderen ten aanzien van dit aspect, maar misschine kan de commissie zich daarover uitspreken.

    • En dan hebben we ook nog de wet minimumloon! Zelfstandig ondernemers vallen niet onder de werkingssfeer van die wet. Volgens Asscher kan de opdrachtgever de zelfstandigheid van een opdrachtnemer eenvoudig bewijzen met de VAR. Dat zei hij in een debat over zijn wetsvoorstel tot aanpassing van de WML (dat in de Eerste Kamer al twee keer in de koelkast is gezet, maar dat hij nu opnieuw wil laten behandelen). Hoe dat nu zou moeten? Overigens hoeven opdrachtgevers in de bouw zich over dat bewijs voor de WML geen zorgen te maken; Asscher heeft zijn wetsvoorstel namelijk om onduidelijker redenen beperkt tot personen die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht. Bouwvakkers werken op basis van aanneming, zoals inmiddels dankzij de wet DBA glashelder is geworden.

  6. Dank Miranda.
    Niet de meest onderbouwde uitspraak. Ben benieuwd of dit ook onderdeel zou kunnen zijn voor de commissie om zich over uit te spreken.